壹、前言
　　「玫瑰檸檬塔」之立體商標遭法院認定不具識別性，不得准予註冊(參智慧財產及商業法院111年度行商訴字第37號行政判決)，同一申請人以「玫瑰檸檬塔」之圖形申請平面商標，能否註冊呢？相同形狀的立體物品以平面圖形商標申請註冊，其識別性之判斷標準是否與立體商標有差異？本文將透過「玫瑰檸檬塔」平面商標之異議案進行觀察與分析。
貳、商標案件歷史概況
　　甲公司以淡黃色玫瑰圖形作為商標(如下圖)，指定使用於第30類「茶；茶葉；茶包；茶飲料；花茶；綜合水果茶包；咖啡豆；可可粉；咖啡飲料 ；可可飲料；調味醬；調味用香料；蜜；糕點；檸檬塔；餅乾；布丁；餡餅；麵條；冰」商品申請註冊，經智慧財產局審查於109年獲准註冊。但在3個月異議期間內，卻遭乙以該商標違反商標法第29條第1項第1、2、3款之規定，提出異議。經智慧財產局審理認定系爭商標指定使用於「糕點、檸檬塔、餅乾、布丁」部分商品之註冊，違法商標法第29條第1項第3款之規定應予撤銷。

　　系爭商標撤銷之理由：本件系爭商標圖樣僅以淡黃色玫瑰花圖形所構成，而玫瑰花型之擠花圖形，是糕餅及烘培業界經常用在蛋糕、檸檬塔、蛋塔、餅乾、布丁、糕餅上面所做的裝飾性造型，亦有業者直接把雞蛋糕、餅乾、果凍、蛋餅、饅頭等商品做成玫瑰花樣式，是以系爭商標圖樣作為商標，指定使用於「糕點、檸檬塔、餅乾、布丁」等商品，依相關消費者之認知，應僅為該等商品之裝飾造型花紋圖案，消費者通常不會以其作為指示與區別商品來源的標識，凡此有異議人檢送之附件三及附件四可資參照。且查網路上及實際市場已有大量同業使用之情形，其日期大多早於本件系爭商標申請註冊（109年4月10日）之前，可見玫瑰花型之擠花圖形，為同業競爭者所常用於蛋糕、檸檬塔、蛋塔、餅乾、布丁、糕餅上面所做的裝飾性造型，對消費者而言，應屬該等商品之裝飾性圖案，並不具識別來源的功能，應有前揭條款規定之適用，自不得註冊。

叁、分析

• 是否申請註冊之商標圖樣為花朵圖形就會被認定為商品之裝飾圖案？
  　　根據商標識別性審查基準4.4說明，「圖形」為常見的商標態樣，通常具有識別性。但簡單的線條、基本幾何圖形或裝飾性圖案，標示在商品或服務相關的物件上，一般不會認為它是指示及區別商　　品或服務來源的標識，原則上不具識別性。對於上述審查基準的文字，或許會給人有些抽象的感覺，到底具有識別性之圖形與裝飾性圖案差別在哪？設計主題是影響識別性之因素嗎？以下提供兩個以花朵圖形作為商標，指定使用於蛋糕等商品之案例為說明：

  	註冊號數	商標圖樣	指定使用商品
  	02097823 (本案系爭商標)		糕點、檸檬塔、餅乾、布丁
  	註冊號數	商標圖樣	指定使用商品
  1.	01652057		蛋糕、糖果、餅乾、米果等。
  2.	01646498		甜點，麵包，蛋糕，布丁等。

  　　就上述兩件商標與本案系爭商標觀察，我們可發現這些商標均是以花朵為設計主題，然註冊第01652057、01646498號商標呈現予人之觀感為以線條勾勒、繪製之圖畫，本案系爭商標圖樣所呈現之外觀則係運用奶油擠花技巧製成玫瑰花之實品圖片。依消費者一般之經驗，「」與「」屬於常見以繪製之圖形為商標之態樣，因此較容易將該類型之圖案視為商標。至於看見翻拍自奶油擠花製成之玫瑰花圖片，因為消費者在生活經驗中，經常可看見蛋糕等甜點以奶油擠花為裝飾，故「」會使人與蛋糕上之奶油裝飾花朵產生聯想，而不會認為該圖案係作為表彰商品來源之標識。據此圖形是否為裝飾性圖案，與商標圖樣整體外觀予消費者之印象有關，圖形呈現之型態不同，所給予消費者之印象即有不同，進而導致圖形是否具有識別性之差別。圖形之識別性與圖案之設計主題，如：花朵、動物等，是否可以作為商品裝飾並無直接關聯。
   
• 若將立體商標其中一面之立體形狀視圖作為圖形商標申請註冊，是否可降低商標因不具識別性而無法註冊之可能？
  　　首先，在「非傳統商標審查基準」3.2.3即明示：「相較於傳統平面商標，立體形狀要具有識別性較為不易，尤其當立體形狀為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀，因其與商品密不可分或有緊密的關聯，依消費者的認知，通常將之視為提供商品功能的形狀或具裝飾性的設計，較不會認為該形狀傳遞了商品來源的訊息，因此證明立體形狀之識別性，較平面商標為困難」。但在前揭審查基準2.2中亦說明，商標必須具備指示商品或服務來源的功能，始能取得註冊保護，非傳統商標也不例外，故不論商標型態如何，識別性判斷的標準並無不同。而「識別性」之判斷因素需就①商標與指定使用商品或服務的關係、②競爭同業使用情形、③申請人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素加以綜合判斷，並以我國相關消費者之認知是否具有識別性為準(參照商標識別性審查基準3)。由上述審查基準之規定可知，立體商標與以立體形狀視圖作為圖形商標申請註冊，二者在識別性之標準應無不同，亦即，商標應不至於因為圖樣為立體形狀之平面圖而使商標之識別性提升。
  　　況以商品本身圖形或其實物照片，或以商品本身具體輪廓所製成之商品示意圖，如該等圖形與商品本身相關之寫實形狀相去不遠，消費者通常不會將該等圖形或示意圖視為指示及區別來源的標識，而不具識別性。故以玫瑰檸檬塔之立體形狀申請商標註冊，因為消費者看見結合有奶油玫瑰擠花之檸檬塔會認為該奶油玫瑰花為檸檬塔之裝飾，而非表彰商品來源之商標，該檸檬塔之立體形狀欠缺識別性。而以奶油擠花技術製成之玫瑰花圖形亦予人蛋糕、檸檬塔等糕點裝飾之印象，欠缺識別性，亦無法獲准註冊。

肆、結論
　　由玫瑰花檸檬塔之立體商標與圖形商標之案例可知，實務審查對於立體商標與圖形商標識別性之標準並無不同，即使證明立體商標之識別性較平面商標困難，但若平面商標呈現予消費者之印象為商品本身形狀，或商品之裝飾圖案，仍會欠缺識別性，並非申請立體商標較不易改以平面商標申請註冊即可有較高獲准之可能。
 
(本文所附圖片來源為：智慧財產局商標檢索系統註冊第02097823號商標資料)