前言
根據專利法，實施一項專利主要包括以下幾種態樣：製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物。在我國，此一概念明文規定於專利法58條第2項與第3項[1]。其中，「製造」、「販賣」、「使用」及「進口」等行為，就其文義而言相對直觀；然而，「為販賣之要約（offering for sale）」究竟涵蓋哪些行為？其與民法上的「要約」概念有何不同？本文將以智慧財產及商業法院111年度民專上字第40號民事判決為核心，說明專利法上「為販賣之要約」的認定標準，並分析其與民法規範意旨的本質差異。
 
案情經緯
本案中，上訴人在購物網站向訴外人購得系爭產品「型號LG100S空氣壓縮機」，並發現被上訴人亦於其官方網站上陳列系爭產品之型號與照片。上訴人據此主張，被上訴人於官網陳列產品資訊之行為，已構成專利法第58條第2項之「為販賣之要約」，屬於侵害專利權之實施行為。
對此，被上訴人抗辯稱：從民法契約法理，其僅於官方網站上陳列產品照片與型號，本質上僅屬「要約之引誘」而非「要約」。既然專利法第58條第2項僅規定「為販賣之要約」，依文義解釋，自不應將「要約之引誘」納入侵權實施行為之範圍。
法院最終雖然認定系爭專利請求項不具新穎性及進步性，依修正前[2]智慧財產案件審理法第16條第2項之規定：「前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利」，上訴人不得據以主張權利；然而，就侵權態樣的認定而言，法院明確駁回被上訴人的抗辯，認定於網站上陳列產品資訊之行為，確實屬於專利法第58條第2項所稱之「為販賣之要約」。
 
民法上之解釋
根據民法154條第2項規定：「貨物標定賣價陳列者，視為要約。但價目表之寄送，不視為要約。」所謂「要約」，係指其內容具體、明確，且表意人具有一經相對人承諾，即受契約拘束的意思。舉例而言：甲商店於展示架上陳列一台標價兩萬的電視機，乙見其標價後欲購買，依據民法154條第2項前段規定，甲將該電視機標價陳列之行為，即屬「要約」，乙只要表示承諾，即可成立買賣契約。
另一方面，「要約之引誘」係指行為人僅希望引導他人向自己提出要約，而非使自己立即受契約拘束。例如，甲商店之丙店員於街頭發送印有「電視機售價二萬元」之廣告傳單，丁取得傳單後得知甲商店販售該商品。依民法154條第2項但書「但價目表之寄送，不視為要約」之規定，此種散發廣告傳單之行為，並非法律上之「為販賣之要約」，而僅屬「要約之引誘」。
二者最大的差異，在於是否已表達受契約拘束之意思。甲商店將標價兩萬的電視機陳列於展示架上，已經表示其願意於該條件下與購買者締結契約，邀請對方締結契約，因此屬於「要約」；而某丁分派傳單，係表示「可以來跟某甲訂立契約」之行為，其目的不在於締結契約，反之，散發廣告傳單之目的，僅在於吸引消費者前往商店洽詢或提出購買意思，並未表示一經相對人承諾即受契約拘束，因此屬於「要約之引誘」。
既然民法上「要約」與「要約之引誘」具有明確區別，則專利法是否亦應採取相同解釋，便成為本案的核心爭點。
 
專利法上之解釋
專利法第58條所賦予專利權人者，係對專利之排他實施權。雖然專利法與專利法施行細則均未就「為販賣之要約」另為明文定義，但專利法逐條釋義中對此概念已有相當明確之說明：
「所稱『為販賣之要約』，除為販賣要約行為外，亦包括意圖銷售專利產品之行為，即包含要約及要約之引誘……專利法關於『販賣之要約』之解釋，應著重於能否擴大及完善發明之保護，民法區別『要約』或『要約之引誘』之立法考量並非重點，解釋上自不宜逕採民法之判斷標準。」
值得注意的是，本案法院亦採納相同見解，並於判決理由中以相當篇幅[3]完整引用專利法逐條釋義上述內容，作為解釋專利法第58條第2項「為販賣之要約」之重要依據。
專利法之所以對「為販賣之要約」採取較民法更為廣義的解釋，其核心法理在於將專利權的保護時點前移。若專利權人必須等到侵權人完成買賣契約，甚至實際交付侵權產品後，始得主張權利，則市場已可能遭侵權產品占據，專利權人的市場利益亦已受到實質損害。是以，侵權人縱使僅於官方網站、電子商務平台、社群媒體或產品型錄中刊載產品資訊，尚未實際販售商品，只要該等行為客觀上足以招攬交易、促進商品銷售，即已可能對專利權人之市場利益造成影響。因此，專利法將「要約之引誘」一併納入「為販賣之要約」的概念範圍，使專利權人得於侵權商品正式流入市場前，即可依法排除侵害，而無須受民法契約成立要件之限制。
本案亦凸顯出專利侵權訴訟中兩項同等重要的課題：一方面，須證明被控侵權人具有專利法所稱之實施行為；另一方面，專利本身亦須具備穩定且有效之權利基礎。縱使成功證明被告之行為已構成「為販賣之要約」，若專利最終遭認定欠缺新穎性或進步性，專利權人仍無法據以主張權利。
 
結論與建議
因此，透過本案判決，可以歸納出以下兩項實務參考之管理策略：
1.     對專利權人而言：監控範圍擴大，但專利有效性仍為根本
由於網站、電子商務平台、社群媒體、展覽展示及產品型錄等公開資訊，均可能構成專利法第58條第2項所稱之「為販賣之要約」，專利權人在市場監控時，不宜僅關注競品是否已正式上市，而應及早蒐集相關公開資訊，作為侵權分析及證據保全之基礎。然而，本案亦提醒專利權人，即使成功證明侵權態樣，若專利本身欠缺新穎性或進步性，仍可能無法獲得勝訴。因此，在採取法律行動前，仍應先行評估專利之有效性及權利穩定度，以降低訴訟風險。
2.     對產品開發與販售業者而言：宣傳即可能構成侵權，事前評估不可少
實務上，部分業者認為，只要商品尚未量產、尚未正式販售，或僅於網站刊載產品圖片、規格及介紹，即不致構成專利侵權。然而，本案判決明確指出，專利法所稱之「為販賣之要約」並不限於民法上的「要約」，凡客觀上足以表現銷售意圖、促進交易機會之宣傳行為，均可能落入專利權之排他效力範圍。因此，業者於產品公開發表、網站上架、刊登型錄、投放廣告或參與展覽之前，均宜先完成自由實施（Freedom to Operate）分析，確認產品不致侵害他人專利權，以降低後續侵權爭議及訴訟風險。