先前文章裡討論一般的英文合約裡很常見到的用詞，包括”shall”、”will”、”as of”、”best efforts”、”commercially reasonable efforts”，也談到了商務契約中常見的”material adverse change”，這次想提的是另外一個常見的英文合約用字 ”and/or”，也許有些讀者看到這個字讀者便會心一笑。
 
“and/or”這個字大家一定不陌生，其實他也是不是一個英文字，望文生義即可得知是 and 和 or 的集合，分開來看大家都知道他的意思，分別使用上也沒有問題，而合在一起，”A and/or B”英文應理解為” A, or B, or both”。國外討論或批評”and/or用法文章很多，中文文章則很少。
 
在中文合約裡如要找到相應的字彙，就是”及/或”；然而一般中文合約是否常見呢？以筆者的經驗來說，筆者以為，中文合約中如有此等用法，應該多半是受英文合約影響，或極有可能是英文合約的中譯本。如有從事合約翻譯或常審閱中英文合約的讀者，應該通常容易地可以察覺，審閱的中文合約是否為英譯本，因為就算是再好的翻譯，還是回殘留英文語法在內。是故，一個純粹用中文草擬完成的合約上，不大會出現”及/或”這樣的文字表述，畢竟，這也不是一個正統的中文表述方式。
 
同樣的道理，也適用在”and/or”英文合約表述上，國外大多數的學者專家都對於此用法多所批評，強烈建議起草合約者不要繼續使用。其中一個論述即表明，與中文相同，英文裡本來就沒有”and/or”這一個字。這樣的論點是否能引起合約起草者對於”and/or”這個詞的拒絕適用呢？
 
如堅持使用者認為語言就是一個演變進化的過程，得以與時俱進創造新字彙，而任上述批評論點尚嫌不足的話，另一個論點或許更有說服力。批評者指出，多半在合約裡使用”and/or”的情形表示起草者思慮不夠嚴謹，簡單一點說，就是起草者也搞不清楚他要表述的是”and”還是”or”的情形，而未免掛一漏萬，不如就兩者情況都包含吧！這樣的理由乍聽之下或許有點荒謬，自然也批評者多所批判的，而實際上，筆者相信，”and/or”在合約裡廣泛地出現應該也是基於這個原因。當然還有可能是積弊已深，畢竟人類是模仿學習的動物，看到大部分的英文合約都這樣撰擬，自然而然就內化為自己合約撰擬的習慣用語。
 
也有少數論者對於”and/or”用法表示支持，認為"and/or"很清楚地指稱”A, or B, or both”含意，而無任何模稜兩可情狀，建議可容忍繼續使用，然這似乎還無法引起共鳴。
 
至於實務上法院則支持多數批評者意見，超過一世紀美國法院判決裡討論到”and/or”用法時，均持負面意見，在Sandman v. Farmers Inc. Exch, 969 P.2d 277, 281(Mont. 1998)法院認為”[T]he use of this much-maligned and overused conjunctive-disjunctive reflects poor draftsmanship and generally should be avoided.”其餘討論到”and/or”用法的法院判決也都表示類似相同而直接的批判意見。
 
所以在下次草擬英文合約，面對”and/or”使用時，是不是該多花一點時間想一下呢？雖然筆者承認，幾乎沒有看到合約中使用” A, or B, or both”取代”A and/or B”的表述方式，然而筆者相信，如果真的對方提供的合約文字寫” A, or B, or both”，筆者就算可能會抱怨一下寫得有點太累贅，但也不會硬要改回”A and/or B”，〞這為其一的建議。
 
另外，實務上也針對實際上觀看前後文，探究草擬者之心意，發現使用”and/or”這個詞彙，半數草擬者其實是表述”and”，另一半則欲表述”or”，既然這樣，不如就回歸到簡單、單純又不至混淆的原本方式吧！即語句是要表述”and”之意，就僅寫”and”(下述例句一)， 語句是要表述”or”之意，就僅寫”or”(下述例句二)，讓文意清楚明白，沒有過多的猜測與揣摩。
 
例句一：
This settlement agreement is binding upon all the creditors and/or classes of creditors and/or on all the shareholders or classes of shareholders of this company.
 
例句二：
No change, waiver and/or discharge of this agreement is valid unless in writing and signed by authorized representatives of both parties.
 
不再使用”and/or”這樣的好處除了提醒自己在擬約時，謹慎用字，想清楚欲表達的實際意思，再次回歸到一直強調的合約基本原則「講清楚、說明白」之外，也為未來或有訴訟可能的法官預留好印象，畢竟讓法官認為草擬合約律師思慮不周，對於審判心證形成上也可能有不利的影響吧! 


參考資料：Sandman v. Farmers Inc. Exch, 969 P.2d 277, 281(Mont. 1998)