2021年的7月31日，我國台灣羽球男雙王齊麟、李洋組合的「麟洋配」，在2020東京奧運羽球男雙決賽，以直落2之姿擊敗中國李俊慧、劉雨辰組合，奪下台灣奧運羽球項目歷史的第一面金牌，令人印象深刻的莫過於最後一球的界內認定得分，該「決勝點」經網友創意聯想，設計為「Taiwan in」圖樣，廣受民眾喜愛，在各大社群網站瘋狂流傳，蔚為一時風潮，相似設計的口罩、衣服瞬間火紅爆點人氣，連陳時中部長都戴著「Taiwan硬啦」口罩開記者會，嗅到無窮商機的人，立即申請相似設計的商標，引起大眾熱烈討論，甚至商標審查機關即智慧財產局在其臉書平台提出相關說明，我們在經過這段時間的沉澱，整合相關媒體及官方意見，針對現有「決勝點」圖樣的商標申請案，分析商標的審查、商標與著作權等，讓我們關心時事的同時，也避免被時事糾纏。
 

• 「決勝點」圖是商標，還是著作?
  1. 「」是由鷹眼系統回放，藉由電腦模擬球的飛行軌跡判斷落點，最後呈現出來的「決勝點」圖。（本圖轉載自https://www.inside.com.tw/article/24435-taiwan-badminton-hawk-eye-in-2020-tokyo-olympics；截圖自愛爾達體育家族）
  2. 「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成」，為商標法第18條第1項規定，圖形可以申請商標，或是將圖形與文字組合申請。
  3. 「著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，為著作權法第3條定義說明，且於同法第5條例示有「語文、音樂、戲劇、舞蹈、美術、攝影、圖形、視聽、錄音、建築、電腦程式」等著作，圖形之創作當為著作權法保護之著作。
  4. 「決勝點」圖是商標嗎?商標應具有識別性（使消費者可以認識而藉以區別的可能性），乃商標係於商業行為中，使消費者藉以區別之用，而「決勝點」圖僅為單純表示比賽中有無出界，不足以使消費者認識而可區辨商品/服務的來源，恐因欠缺識別性而無法註冊。
  5. 「決勝點」圖是著作嗎?著作，為人類的創作產物，經由人的創意呈現的結果，而「決勝點」圖為電腦AI的系統數據分析，無人的創意摻和其內（欠缺原創性），更非人類的創作，自非屬圖形著作。
  6. 綜上，「決勝點」圖在行銷的商業行為中，無法使消費者區辨，難做為商標使用，除非有大量的行銷事實，及具有高知名度，可證明消費者已為認識且能藉以區別不同商品/服務來源，始有機會註冊，另「決勝點」圖為單純事實表達，無人類的創意，非屬著作權法保護的著作，除非加入創意設計，才有可能成為圖形著作，例如以下討論的「」、「」等「決勝點梗圖」。
• 「決勝點梗圖」商標申請情況整理，以完稿時的智慧財產局商標檢索系統登錄之商標資料為查詢。
  1. 以表格方式呈現，方便了解與比較。

     商標圖樣	申請人	申請案號	申請日	指定商品及類別
     	張博明 張博成	110054588	110/08/01	21：杯子… 24：毛巾… 25：T恤、帽子、襪子…
     	楊哲一	110055907	110/08/05	18：背包、手提袋… 25：T恤、帽子、襪子、運動鞋… 28：羽毛球、球拍、運動用具…
     		110055906

      
  2. 我們看見兩商標申請人分別於8月1日、8月5日申請，而麟洋配是在7月31日奪金，短短的時間內即提出商標申請，這嗅覺的靈敏令人望塵莫及。
  3. 上表的「決勝點梗圖」，皆將球場的界線做為T的意思，加上aiwan文字命名為「Taiwan」的設計，以及球的落點灰點或黑點，不同的是顏色、字體及其他文字的差別。
  4. 另外，可自官網呈現資料發現楊哲一之申請案（以下稱討論商標二）為快軌案，而快軌案是符合審查方設定條件（電子申請、官方規範商品/服務名稱、線上繳費），可縮短審查時間，估計較一般案縮短1.5個月，但不影響案件的准駁審查，請勿誤會為一定通過而較早註冊，可否註冊仍須經官方審查為斷。
• 上述商標核准的可能性
  1. 官方臉書意見：流行的文字及圖樣，因為已經被廣泛使用，是無法具備指示特定來源功能的，建議申請商標千萬不要趕流行喔。
  2. 自8月4日的華視新聞、8月5日的蘋果新聞及至今許多的網誌評論，都圍繞著有無識別性的准駁考量：
     1. 圖樣中有TAIWAN，可否申請商標：依官方106年4月11日的商標法令解釋內文，「含有地名的商標，如果經過設計後具有識別性，也有可能取得註冊，但是商標圖樣中有可能使商標權範圍產生疑義的不具識別性部分，因不能單獨主張權利，申請人應聲明該部分不在專用」意即核准的條件有經設計後具有識別性、應聲明TAIWAN不專用二者，故以TAIWAN為商標名稱條件（字串相同）查詢現有註冊案，就有4700餘筆（截至完稿時），在衣服商品查有「」、「」、「」等有效註冊商標案（註冊號依序為1376845、1889768、1986807），皆為單純的TAIWAN加圖為整體設計，令消費者就整體設計產生印象，非僅記憶TAIWAN，而藉整體設計予以區別商品來源、不同品牌商標。然，補充說明依「無須聲明不專用例示事項」辦法，若「商標圖樣中不具識別性部分具體明確，商標權範圍不及於該等部分並無疑義者，即無須聲明不專用」，亦可發現有含TAIWAN字串商標未有聲明不專用，是有無須聲明不專用，仍須就個案而論，在於該不具識別性部分是否具體、明確而定。
     2. 流行用語或流行新概念，不具有識別性：依「商標識別性審查基準」辦法，「流行用語，依消費者的認知，為流行新概念，不會認為其為指示及區別商品或服務來源的識別標識，不具有識別性」，乃商標的基本功能在於消費者可藉由商標進行區別來源，流行的語詞或圖形，已成為大眾廣泛認知的特定概念，不宜由特定人取得商標專用權，除了不具識別性爭議外，尚可衍伸討論商標法的立法目的，商標權的保障，不可妨害市場公平競爭，因商標專用權的取得，代表「特定商標圖樣」於「特定市場」（即指定商品或服務或相關聯者）的壟斷，在不妨害公平交易競爭下，維護合法註冊的商標權，在其特定市場的商業經營予以支持，始能促進工商企業正常發展。
  3. 申請第110054588號（以下稱討論商標一）之商標圖樣，屬大眾討論度較高的圖形，即剛開始於臉書、社群網站流傳、後經新聞報導之圖形，由於其圖樣為綠底白字的呈現，及一灰點於白線內，整體上可認為Taiwan的簡單設計，未跳脫TAIWAN的地名概念，若申請人主張是球賽界線的設計，又可能被認為與麟洋配的決勝點圖相仿，整體雖有將界線為T的概念設計，但決勝點圖已為國內大眾普遍認知，相關新聞報導亦附圖或錄影回播，其圖樣又經民眾流傳甚廣，已屬流行圖形，與麟洋配奧運奪金的認知有高度聯結，恐不具有識別性，惟設計的特殊與否，存有個人主觀判斷的不確定性，綜合評估要取得商標權，仍有極大的挑戰。
  4. 討論商標二的圖樣，相較討論商標一，增添了更多的文字與設計，可明顯看到申請人核准的企圖心，其圖樣以丹寧藍色為底，白色文字及一黑點置於白線內，AIWAN文字有字體的設計，分別加上「台灣硬」、「歹丸贏COURT1 IN」以提高識別性，這樣的操作像是“擦邊球”，以決勝點圖為基底，但底色採相近綠色又有點墨綠偏藍的丹寧色系，又設計AIWAN為特殊的寫法，將i的點置於白線，加強設計感，最後再有「台灣硬」、「歹丸贏」的文字添註，似要占討論商標一的便宜，又可以說TAIWAN是通用詞，整體設計仍有差異，雖很相像卻又可挑出不同之處，在判斷的基礎與討論商標一雷同，筆者淺見，其設計仍未跳脫TAIWAN的地名概念，即使有「台灣硬」、「歹丸贏」文字，更顯見敘述TAIWAN之意，而「台灣硬」一詞易有廣告用語或流行用語之意，如核駁號T0309631「台灣硬起來」，另「歹丸贏」一詞可解讀為台灣贏，因「台灣」之閩南語發音相似與「逮丸」、「歹丸」，參考核駁號T0412153「逮丸」案，       亦為流行用語而核駁申請，是故討論商標二的申請，整體的識別性偏弱，綜合評估商標權之取得，亦是極大挑戰。
• 沒有商標權，但可擁有著作權嗎?
  1. 以圖形申請商標時，可能因欠缺識別性而拒絕註冊，乃我國的商標權須經審查核准註冊後始能取得，其中以具有識別性為滿足商標註冊的首要條件，若以手繪的街道圖為商標圖樣申請，審查方可能認為圖樣為告知消費者自身營業所在位址，屬提供商品或服務的說明，不足以使消費者認識該標誌而為區辨來源，申請案恐遭核駁處分。
  2. 承上段，手繪的街道圖可能無法取得商標權，但圖形係由人的創意設想，以手繪創作而成的圖形著作，依我國著作權法規定，於著作完成時享有著作權（含著作人格權及著作財產權），無須審查即獲有著作權的保護，因此，若未經著作權人同意而有重製或侵害著作權之行為，著作權人可訴追民、刑事責任，使用他人著作時須特別謹慎。
• 後續發展：因「決勝點梗圖」討論聲量趨大，各方討論熱烈，廠商為避免商標糾紛，遂自行調整或另外設計自有的「決勝點圖」，例如土地銀行「麟洋羽球認同卡」的信用卡、收納王妃的軟式珪藻土吸水地墊及杯墊、卷卷製造所的胸章，在提升自身產品行銷的策略中，有效閃躲商標侵權的可能爭訟，為企業競爭減少資源耗費，實為明智之舉；現有的「決勝點圖」商品，大多與討論商標一相似，例如家樂福獨家推出的限量御鼎興玉露柴燒油膏「強烈青色Taiwan包裝」，須留意有無他人註冊取得商標專用權，可在商標審查階段提出第三人意見書，闡述不得註冊之事由，藉以增加審查角度，阻撓商標核准，但最佳做法建議是取得該圖形著作權人的著作權授權，且觀察討論商標一的審查結果以評估商標申請的必要性。

資料來源：

1. https://www.niusnews.com/=P3uq10811。
2. https://newtalk.tw/news/view/2021-08-04/615386。
3. 經濟部智慧財產2021/8/9貼文：【商標趕流行】Taiwan「In」啦https://m.facebook.com/TIPO.gov.tw/posts/6014551068587393?_rdr。
4. https://www.inside.com.tw/article/24435-taiwan-badminton-hawk-eye-in-2020-tokyo-olympics。
5. https://news.cts.com.tw/cts/general/202108/202108042051737.html。
6. https://tw.appledaily.com/property/20210805/F32LMOVVTZEIBDSMHK4KNV5QAE/。
7. 核駁號T0309631、T0412153審定書。
8. https://oi.landbank.com.tw/product/42。
9. https://www.momoshop.com.tw/goods/GoodsDetail.jsp?i_code=9177491、https://www.hdlife.com.tw/ItemInfo/30069?gclid=CjwKCAjw7fuJBhBdEiwA2lLMYXU6_hCt3MwkvCqlICZJClZaigMJUWC5LJP547JtXw-whj4KB2VA_hoCDPsQAvD_BwE。
10. https://www.pinkoi.com/product/YLA3fXTp?_currency=TWD。
11. https://www.ettoday.net/news/20210806/2049544.htm。