未經授權改作的衍生著作(或稱為二創作品)是否受著作權法保護？亦即，當未經授權改作者的二創作品到第三人侵害時，可否依著作權法，向侵害人主張權利？
 
之所以有這個問題存在，是因為這個未經授權二創作品，極可能也構成了對原作品的侵害，在此情況下，讓一個侵害原作權利的人，透過著作權法保護，去對第三人主張權利，乍看之下並不妥適。但是，這個改作後的二創作品，也是改者投入自己的創作精神後所完成，改作者有一定的貢獻在裡面，如果不讓改作者對第三人主張侵害，似乎對改作者也不公平。
 
在台灣，關於未經授權改作的衍生著作是否受著作權法保護的議題，可以在法院判決中看到不同的判決結論。不過，過往之法院判決對於此議題之意見，往往是篇幅較少的簡短論述。近日，最高法院在一個案件中，罕見地針對這個議題直球對決，表示：對於未經原著作人同意或授權之改作，構成侵害原著作人改作權之情形，因此完成之衍生著作，是否應受著作權法保護一節，法律沒有明文，實務與學者見解亦未臻一致，而有肯定說（應受著作權法保護）與否定說（不受著作權法保護）之爭。本院基於法律之確信，認為以採肯定說為當。
 
最高法院在111年度台上字第5457號刑事判決認為未經原著作人同意或授權之改作，亦可受著作權法保護，理由略如下：

1. 依據憲法保障著作自由及著作權法立法目的，著作人之創作固須予以保護，但仍需顧及人類知識之傳遞與交流，促進文化資產之永續與豐沛，並調和社會公共利益及保障一般人民之言論、著作、出版自由等基本權利。著作權法之解釋及適用，於面臨公共利益與著作人權益保護衝突之際，應注意兩者之平衡，以避免阻礙國家文化之發展。
2. 所謂著作，如以其創作方法加以區分，有下列兩種：
   • 原著作，是指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。享有著作權之原著作，必須具有原創性，亦即達到足以表現作者個性或獨特性程度之獨立精神創作。
   • 衍生著作（又稱改作或第2次著作），著作權法例示之著作類別，而是以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為之創作，衍生著作之類別，端視完成後之型態而定，並依其類別享有著作權法第22條至第29條之著作財產權。凡利用已存在之著作予以改作，投入自己所創新之智慧結晶，足以表現改作者之個性或獨特性程度者，因符合著作權法上保護之要件，均屬衍生著作。
3. 原著作與衍生著作為兩個不同之各自獨立著作，個別依法受到保護，原著作不會因為被改作而影響其權利。況對於原著作改作之衍生著作，與對於原著作之重製（或抄襲）之區別，在於前者具有原創性，賦予著作權利，有助於國家文化之發展。我國著作權法既採創作主義，對於從事改作之人，投入自己所創新之智慧結晶，所完成之衍生著作，足以表現改作人之個性或獨特性程度，已符合享有著作權之要件。肯定說認為改作人於未經原著作人同意或授權之情形下，因此完成之衍生著作本身，雖應予其著作權之保護，惟仍要求其對於原著作人負有侵害著作權之民刑事責任，就公共利益與著作人權益保護兩者間之衝突，已取得適度之調和，當屬合憲性之解釋，並不違反憲法有關人民著作自由之保障，亦與著作權法第1條之立法目的相契合。
4. 著作權法的行政主管機關在過往之行政函釋亦採取相同立場，法官於審判案件時，對於主管著作權法之各機關就其職掌所作之行政函釋，如無不當，原則上應予尊重。
5. 日本1970年之著作權法，刪除1889年舊法以「適法」改作為衍生著作前提的規定，台灣著作權法有關衍生著作之規定，主要係仿效日本1970年著作權法，解釋上亦應與日本現行著作權法相同。

基於法官關獨立審判之精神，關於此議題，仍可能有不同判決意見出現，不過，在有此明確表達法律意見的判決存情形下，就衍生著作之著作權保護毋須以適法改作為前提之法律看法，應該會略占上風。
 
另外，應該也可以預見，在肯定未經授權二創受著作權法保護的見解下，若有二創作者提起訴訟，在判斷其作品「只是對原作的仿襲」，還是達到「投入自己之創作精神，而足以表現改作者之個性或獨特性程度」時，會有更多的攻防，法院也會更嚴謹的審查此一要件。
 
【本文章僅對所述議題之概括性表達，並不構成對個案的法律意見或結論，亦不必然代表本事務所或客戶之立場。】