【生醫評析】刊登消費者分享的使用心得違規能否主張免罰？臺北高等行政法院地方庭113年度地訴字第41號行政訴訟之觀察整理
根據臺北市政府衛生局所公布的「113(去)年度食藥粧違規廣告查緝情形」統計資料，去年臺北市政府針對違規廣告(範圍包括食品、藥品/醫療器材及化粧品)，一共開罰了669件，裁罰總金額為7,588萬元，在這當中，光是化粧品違規廣告的件數，就有172件(佔比為13.8%)，而違規內容以「宣稱消炎、消腫」佔第1位，以「宣稱促進細胞活動或膠原蛋白增生」居次，以「宣稱除皺、除紋」排名第3；另，再同步觀察衛生局一併公布的「違規廣告媒體分類統計表」，發現整體以「網路廣告」為最多(共計526件)，其次是「電視廣告」(共計103件)，至於「雜誌、報紙廣告」則為最少(僅16件)，而值得注意的是，就佔比最高的「網路廣告」違規案件中，主要以「公司官網」為最多，共291件(裁罰金額達2,506萬元)，而利用「網路社群媒體工具」(例如：Facebook、Instagram或YouTube等)刊登廣告違規而受罰的，也有97件(裁罰金額1,460萬元)，此顯示，廠商或業者仍多習慣透過「公司官網」來為自家商品進行網路行銷，且隨著各種新興社群媒體的出現、知名網紅見證(或代言)及多元直銷手法的興起，業者或個人利用各種「網路社群媒體工具」來大幅提升其商品行銷效果的趨勢，似也在逐年增加當中。
事實上，據筆者觀察，就上述所提到的「利用網路社群媒體工具」這類違規案件，雖然大多數情況，是業者為行銷自家商品而直接刊登的產品廣告，但也仍有為數不少的案件，是因業者(或個人)利用這些社群媒體工具刊登的使用心得內容違規而受到處罰；對此，就後者這類在文字使用上，本來就會因為每人的表達習慣而有所不同的「使用心得(或感想)」，於一般消費者既不是專營化粧品販售廠商，且同時對化粧品廣告規定也不甚熟悉的情況下，當業者或廠商打算刊登這類在性質上較不容易判別究竟是屬於一種「個人主觀感受的自發性分享」還是屬於「針對特定商品所為的商業性廣告」的文宣內容時，萬一不小心誤觸法規紅線，其是否可以主張其針對某項商品而於網路所刊載的使用心得(不論於官網或利用社群媒體工具)，因並非由公司所製作(即實際為購買使用商品的某位消費者所撰寫)、或所刊載的使用心得並非為一種商業性廣告等理由，來免除(或減輕)自身責任？故在這篇文章中，筆者打算藉著整理「臺北高等行政法院地方庭113年度地訴字第41號」行政訴訟案內容，與讀者們一同來瞭解一下目前實際的管理情況。
關於上述所提到的「臺北高等行政法院地方庭113年度地訴字第41號」行政訴訟案例，其內容重點，現摘要整理如下：
一、案件背景
本案係因S公司(即原告)，於其所經營管理之「MYANSWER」網站上，刊登「BEMINE917調理宮殿暖宮精油」(下稱系爭商品)廣告並於內容中表述：「經期除了喝中將湯之外還有調理宮殿按摩精油可以緩解不適~解決女性每月會經痛問題……小小一罐含有天然快樂鼠尾草及玫瑰與檸檬，能協助改善經痛、經血不正常的問題，順便調理身體賀爾蒙、舒緩下腹不適感……快樂鼠尾草具有調週期、溫暖的特性，紓解姨媽痛、紅紅不正常，減少那個來時所帶來的疼痛感……玫瑰是宮廷聖品，能鎮定姨媽緊張、調節週期，帶來女生激素……Bemine917調理宮殿功能專為舒緩經痛設計勝一般精油香氛為主」等文字(以下稱系爭廣告)，經民眾於111年2月21日向新北市政府衛生局(即本案被告)反映而察悉系爭廣告內容，後經審視，被告認系爭廣告內容已違反「化粧品衛生安全管理法(以下簡稱化粧品管理法)」第10條第2項規定(亦即涉醫療效能宣傳)，爰依同法第20條第1項規定，於112年8月9日以新北府衛食字第1121525429號裁處書(以下稱原處分)裁處原告新臺幣60萬元罰鍰；惟，原告不服所受處分罰額，於提出訴願遭駁後提起本件行政訴訟。
二、本案爭點為何?
(一) 系爭廣告內容是否涉及醫療效能？
(二) 被告所為裁罰是否違反責罰相當與比例原則？
(二) 被告所為裁罰是否違反責罰相當與比例原則？
三、雙方主張&法院意見
(一) 臺北高等行政法院地方庭113年度地訴字第41號行政訴訟判決(114.01.05)
1. 原告主張：
(1) 認為於系爭商品網頁中所刊載的內容，因多為系爭商品使用者所分享的「使用心得」，且於其所分享的心得當中所使用的「舒緩經痛」等文字，並沒有誇大不實的情形，故原告刊登廣告行為受責難的程度，理應屬輕微。
(2) 強調系爭商品銷售數量至今未達30件，除所生影響輕微外，原告因販售商品所獲致的利益甚未足新臺幣5萬元，因此，指謫被告最終所為60萬元裁罰顯然過苛，除違反「行政罰法」第18條第1項規定外，更與「比例原則」相違。
(3) 聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
(2) 強調系爭商品銷售數量至今未達30件，除所生影響輕微外，原告因販售商品所獲致的利益甚未足新臺幣5萬元，因此，指謫被告最終所為60萬元裁罰顯然過苛，除違反「行政罰法」第18條第1項規定外，更與「比例原則」相違。
(3) 聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
2. 被告主張：
(1) 指出原告所刊登系爭廣告，已脫逸出「化粧品管理法」第3條第1項第一款前段所定之化粧品定義範圍，亦即所謂的「化粧品」，其本質上是一種施於人體外部、牙齒或口腔黏膜，可用來「潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌或清潔身體」的製劑，然而，反觀系爭廣告整體內容表現，卻涉及宣稱產品有預防、改善與減輕疾病症狀等效果，顯已違反同法第10條第2項規定。
(2) 強調原告之行為，並無可依「行政罰法」第18條規定得減輕或免罰之情節。
(3) 說明被告於考量原告係初次違規前提下，已裁處法定最低罰鍰，因此並無違反比例原則，且縱未考量原告資力，亦不生裁量怠惰之情事。
(4) 聲明：駁回原告之訴。
(2) 強調原告之行為，並無可依「行政罰法」第18條規定得減輕或免罰之情節。
(3) 說明被告於考量原告係初次違規前提下，已裁處法定最低罰鍰，因此並無違反比例原則，且縱未考量原告資力，亦不生裁量怠惰之情事。
(4) 聲明：駁回原告之訴。
3. 法院意見：
(1) 點出本件所涉相關法律規定有「化粧品管理法」第10條第2項、同法第20條第1項及「化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則(以下稱「認定準則」)」第5條等規定。
(2) 闡明本案事實概要部分所記載之情事，除有系爭商品廣告網頁列印資料、新北市政府衛生局111年3月2日函、原處分及訴願決定等附卷可稽外，就系爭商品係為化粧品，而系爭廣告內容確為原告所刊登等情，業皆陳明在卷並有上開網頁列印資料可佐，可堪認定。
(3) 關於「系爭廣告內容是否涉及醫療效能」此部分，法院論斷如下：
(2) 闡明本案事實概要部分所記載之情事，除有系爭商品廣告網頁列印資料、新北市政府衛生局111年3月2日函、原處分及訴願決定等附卷可稽外，就系爭商品係為化粧品，而系爭廣告內容確為原告所刊登等情，業皆陳明在卷並有上開網頁列印資料可佐，可堪認定。
(3) 關於「系爭廣告內容是否涉及醫療效能」此部分，法院論斷如下：
a. 觀系爭廣告內容所使用詞句，即：「…經期除了喝中將湯之外還有調理宮殿按摩精油可以緩解不適~解決女性每月會經痛問題…能協助改善經痛、經血不正常的問題，順便調理身體賀爾蒙、舒緩下腹不適感…，能調節週期，帶來女生激素…專為舒緩經痛設計…」，已明顯觸及描述產品具有可減輕、治療某種疾病症狀與疼痛的效果，且依「認定準則」第5條規定，當化粧品之標示或廣告所使用之文字、詞句或內容表述，有涉及預防、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀(或有使用如認定準則附件四所列之其他醫療效能詞句)者，即認定涉醫療效能，準此，系爭廣告的內容確實已涉及宣傳醫療效能。
b. 承上，因系爭商品為化粧品，且原告就系爭商品「以心得分享形式所刊登的系爭廣告」，內容又確實涉及醫療效能，其違反化粧品不得為醫療效能廣告的行政法上義務甚明，爰被告所為原處分裁罰，確於法有據。
b. 承上，因系爭商品為化粧品，且原告就系爭商品「以心得分享形式所刊登的系爭廣告」，內容又確實涉及醫療效能，其違反化粧品不得為醫療效能廣告的行政法上義務甚明，爰被告所為原處分裁罰，確於法有據。
(4) 針對「被告所為裁罰是否違反責罰相當與比例原則」此部分，原審法院作如下判斷：
a. 闡明依據「行政罰法」第18條第1項規定，裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得利益，並得考量受處罰者資力，且另參「司法院釋字第641號解釋理由書」內容，就違反行政法上義務行為處以罰鍰時，其違規情節如有區分輕/重程度之可能性與必要者，即應根據違反義務情節之輕重程度為之，以使責罰相當，準此，對於人民違反行政法上義務所為的裁罰，當須符合責罰相當原則。
b. 然，經查…：
b. 然，經查…：
(a) 被告於審酌系爭廣告內容後，認部分文字確有涉醫療效能，已違反「化粧品管理法」第10條第2項規定，而以原處分裁處原告60萬元罰鍰，乃係被告本於職權於法定罰鍰範圍內以「法定最低罰額」所為之裁處。
(b) 本件並無因案情而有依「行政罰法」規定須另行考量或審酌之事項或其他應減輕或免除處罰事由，爰無「行政罰法」第18條第3項規定之適用，亦不生類推適用「刑法」第59條規定之問題(最高行政法院111年度上字第515號判決意旨參照)。
(b) 本件並無因案情而有依「行政罰法」規定須另行考量或審酌之事項或其他應減輕或免除處罰事由，爰無「行政罰法」第18條第3項規定之適用，亦不生類推適用「刑法」第59條規定之問題(最高行政法院111年度上字第515號判決意旨參照)。
c. 綜上，被告對原告違規行為所為裁罰，除無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事外，亦並無過當，且屬責罰相當，尚難謂與比例原則相違，準此，原告援引行政罰法規定及司法院釋字第641、786號解釋，以其受責程度輕微，系爭廣告內容並無誇大，所得利益未足5萬元，60萬元罰額過苛，希望減輕至40萬元以下為由，對被告所為原處分之指謫，僅屬其一己主觀之見解，洵無可採。
4. 訴訟結果：
總上內容，法院認為，被告就其所為原處分，於認事用法上並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，而原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
在簡單觀察上述內容後，筆者再另提供如下幾點補充，以利讀者們參考：
(一) 不論哪種形式的化粧品廣告宣傳內容皆不得誇大或涉及醫療效能：
(一) 不論哪種形式的化粧品廣告宣傳內容皆不得誇大或涉及醫療效能：
觀前文內容，於本案訴訟過程中原告曾主張，就其於所營運的「MYANSWER」網站上所刊載的宣傳內容，因多為系爭商品使用者所分享的使用心得，故其就「刊登違規廣告行為而應受責難的程度，理論上應相對較輕」，對此，筆者試著推測原告之所以抱持這樣的想法，會不會是因為原告自己主觀的認為：1.所刊載的使用心得內容，皆係消費者個人真實的主觀感受，因此不論其如何使用文字，都沒有所謂的誇大不實的問題(即直觀的認為這類文宣可不受化粧品法規對廣告用語誇大不實的限制)；2.原告只是單純的收集(不論是有償或無償)並將這些使用心得進行線上刊登(或轉載)，故與真正撰寫系爭違規廣告之人相較，原告就刊登違規系爭廣告所需負擔責任，自然也應相對較低。事實上，根據實務訴訟情況，目前法院對於化粧品管理法第10條規定在適用上所抱持的態度是：「任何就化粧品為虛偽、誇大或醫療效能廣告者，皆係為受該條規定的規範對象」，換句話說，不論是業者抑或是個人，也不論其究竟是透過哪一種網路平台(例如：線上賣場、企業官網)、或社群媒體工具(例如：FB、IG等)，只要是所刊登的化粧品廣告宣傳(包括轉載由消費者分享的使用心得)內容有涉及誇大不實或醫療效能而違規，就必需擔負相應的責任，且即便廠商或業者只是單純的負責刊登(或代刊登)而非實際製作廣告之人，其就所刊登的廣告內容是否合規？亦負注意義務，基此，建議相關業者或廠商，於規劃商品行銷方式或策略時切務謹慎。
(二) 留意化粧品管理法中針對化粧品所為之定義範圍：
依「化粧品管理法」第3條第1項第1款針對化妝品所為定義，稱化粧品者，是指「施於人體外部、牙齒或口腔黏膜，用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌或清潔身體之製劑」，亦即，不論是哪個品牌的商品，只要是被歸入於任一類化粧品品項，那麼業者針對該項商品所為或所設計之任何形式之廣告宣傳內容(包括所刊登由產品使用者所分享的使用心得)，就必須以上開規定所明訂之定義來做為其文字/用詞的界限範圍，事實上，從法遵實務的角度來看，筆者認為，本條規定可抓住的重點大致有二：其一，是業者就自家商品所宣稱的效果或功效，是否有逾越出法規範上所定化粧品原本可發揮之效果或功效？例如：潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌或清潔身體等，以本案而言，觀察系爭廣告所表述之部分內容，譬如「…可以緩解不適~解決女性每月會經痛問題…」這段文字，其實已然明顯超越出了化粧品本身所可具有的效果(甚至還更進一步地觸及到了描述系爭產品本身具有可緩解或解決某種疾病徵狀的法規紅線)；而另一，則是業者進行廣告宣傳商品本身的外觀型態，是否是屬於某種「製劑」？例如：化粧水/防曬油/乳膏或乳霜等等，對此，在一些實際案例中，筆者曾不經意地發現到，少部分業者，有時為了提升其商品對消費者的吸引力，在為自家商品進行廣告宣傳內容的設計上，有時會不小心的同時踩在「化粧品/一般性商品」(例如：美容儀或化粧品導入儀)、或「化粧品/醫療器材」(例如：無任何視力矯正功能的變色隱形眼鏡)兩者交錯的灰色地帶，雖然，業者或廠商本身並未抱持要故意違規的意圖，但這樣的方式，卻也容易引起消費者的誤解或甚至引起主管機關的注意，而不論如何，以上兩點，皆是實務上經常容易被忽略而導致業者法遵成本增加之處，建議相關廠商可多做留意。
(三) 注意「認定準則」中相關規定：
根據「化粧品管理法」第10條第4項規定：「第一項虛偽、誇大與第二項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之」知，化粧品廣告的設計與合規性的判斷，除應留意上述所提到的法定化粧品定義範圍外，亦須注意由衛福部「食品藥物管理署」所發布的「認定準則」，而由於系爭廣告(即產品使用者所分享之使用心得)主要是因為其內容「涉及醫療效能」而受罰，因此，筆者也順道將「認定準則」中關於「判定廣告或宣傳是否涉及醫療效能」此部分規定，為讀者們稍微做個提示，如下：
1. 相關條文：
1. 相關條文：
(1) 依「認定準則」第5條規定，就化粧品標示、宣傳或廣告，其表述內容如果有下述任一情形時，將會被主管機關認定為「涉及醫療效能」：
a. 涉及預防、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀，或如附件四所列之其他醫療效能詞句。
b. 涉及藥品或醫療器材之效能或同等意義詞句。
b. 涉及藥品或醫療器材之效能或同等意義詞句。
2. 認定準則附件相關內容(違規/得使用詞句)：
(1) 根據上開「認定準則」第5條規定所提到的「附件四-涉及醫療效能之詞句」中所表列內容，就近年實務上常見的違規詞句，大致有(僅例示)：消除皺紋、預防/抵抗感染、消炎、消腫止痛或殺菌等。
(2) 值得一提的是，依「認定準則」第4條，化粧品廣告或宣傳內容，依其種類及品目範圍或成分，使用「附件二」所列之詞句者，可認定為未涉及虛偽或誇大，故建議廠商或可多加利用。
(2) 值得一提的是，依「認定準則」第4條，化粧品廣告或宣傳內容，依其種類及品目範圍或成分，使用「附件二」所列之詞句者，可認定為未涉及虛偽或誇大，故建議廠商或可多加利用。
(註：關於本篇文章更詳細的內容，可參考巨群生醫網站：http://biomed.giant-group.com.tw/biomed/index.php/biomed-regulation-2?view=article&id=78:post-62&catid=18)
參考資料：
1. 有關臺北市政府衛生局所發布「食藥粧選購停看聽 臺北市政府衛生局公布113年違規廣告查緝情形」新聞詳細內容，可至網站查詢：https://health.gov.taipei/News_Content.aspx?n=BB5A41BA1E6CA260&sms=72544237BBE4C5F6&s=8D3542BBC41F7316
2. 有關「臺北高等行政法院地方庭113年度地訴字第41號判決」全文，可至網站查詢：https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPTA,113%2c%e5%9c%b0%e8%a8%b4%2c41%2c20250115%2c1
3. 有關衛生福利部於官網所發布「精油類產品管理說明」新聞資料，可至網站查詢：https://www.mohw.gov.tw/cp-3218-22775-1.html
4. 有關筆者所撰寫「代客刊登的化粧品廣告違規能否主張免罰？臺北高等行政法院111年度訴字第799號行政訴訟之觀察整理」文章，有興趣讀者可參考網站：
https://www.giant-group.com.tw/law-detail-1358.html
5. 有關筆者所撰寫之「一鍵上傳多件商品廣告違規可否主張有「一行為不二罰」的適用？臺北高等行政法院109年度訴字第1139 號行政訴訟之觀察整理」文章，有興趣讀者可參考網站：
https://www.giant-group.com.tw/law-detail-1359.html
2. 有關「臺北高等行政法院地方庭113年度地訴字第41號判決」全文，可至網站查詢：https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPTA,113%2c%e5%9c%b0%e8%a8%b4%2c41%2c20250115%2c1
3. 有關衛生福利部於官網所發布「精油類產品管理說明」新聞資料，可至網站查詢：https://www.mohw.gov.tw/cp-3218-22775-1.html
4. 有關筆者所撰寫「代客刊登的化粧品廣告違規能否主張免罰？臺北高等行政法院111年度訴字第799號行政訴訟之觀察整理」文章，有興趣讀者可參考網站：
https://www.giant-group.com.tw/law-detail-1358.html
5. 有關筆者所撰寫之「一鍵上傳多件商品廣告違規可否主張有「一行為不二罰」的適用？臺北高等行政法院109年度訴字第1139 號行政訴訟之觀察整理」文章，有興趣讀者可參考網站：
https://www.giant-group.com.tw/law-detail-1359.html
