先前文章裡討論了一些常見的英文合約用詞”shall”、”will”、”as of”、”best efforts”、”commercially reasonable efforts”，都是一般的英文合約裡很常見到的用詞，也不艱澀，所有從事英文合約草擬或審閱的工作者應該都有接觸過。而前一篇的”entitled to not obliged to”則反向拉回了講清楚說明白原則，提醒合約談判其實重要的還是商業考量，法律意見分析是其中很重要的一環，但不是全部，有時在法律人眼中很大的風險，落入現實面發生的機率微乎其微，究竟值不值得為了一個幾乎不會發生的風險，消耗雙方大筆金錢與時間去爭執，終究是商業考量。
 
本文想接續討論的是另一個語意不甚明的英文合約語詞"material adverse change"，它或許沒有上述那些term那麼常見，但在涉及投資或交易，金額往往很高很重大的商業合約中，例如合併收購合約、融資合約(financing)、合資合約(Joint Venture Agreement)等，則是經常使用的一個語詞，用於聲明保證、或是條件、或是一定狀態下合約(通知)義務。甚至有時長期性供應合約、授權合約，也有可能見到這個語詞。同類型的語詞包含了”material adverse event”或”material adverse effect”，簡稱”MAE”、”MAC”。用Google查詢中文討論的文章並不多，英文的文章倒是不少，應該是因為畢竟它不像上述前幾篇提及的term在英文合約中幾乎是一定會看到。
 
”material adverse change”、”material adverse event”或”material adverse effect”字面翻譯是重大不利改變、重大不利事件以及重大不利影響，由字面上意義即可探知，這幾個term要指涉的是所有關於交易、融資，或其他長期合作關係下，簽約時期所未能預知，或未能發現，而對於合作案有嚴重影響的事件。雖然說有可能合約中”MAE”、”MAC”都有出現並且定義，但這種情況比較少見，大多數都是其中一個term會被引用。通常是為了讓投資方、提供融資方，或是合作對象，得以在雙方約定的MAE、MAC條件情況發生之下，也就是有「重大不利改變」、「重大不利事件」、或「重大不利影響」時，提前結束合作關係，而不構成違約。雖然在投資前或融資前，通常都會有一定程度的徵信或是財務或法律查核(due diligence)，然而是否有隱匿資訊猶未可知，也難以評估。為避免在交易/合作初期風險評估錯誤，雙方在簽約時通常會妥善而謹慎地協商MAE、MAC條款。惟如同其他的法律文字與生俱來的問題，包含法條在內，期待用簡單的文字包含所有可能發生的情狀，一來是不可能，二來是文字反而落於太空泛，也就是定義不清。
 
通常合約中的”material adverse change”、”material adverse event”或”material adverse effect”是放在一開始的定義之下–這也是比較建議的草擬方式，企圖說明哪一種情況會落入所謂的「重大不利」，而得使投資方或收購方在此等情形下從交易中脫身。為了希望能夠包山包海，避免掛一漏萬，常見的方式是以除外(carve-out) 方式將不符合MAE、MAC之情狀列為例外事項，例如Microsoft收購LinkedIn交易案中的除外條款，把一般不可歸咎於被投資方的情況點列描述：

• Changes in general economic conditions
• Changes in conditions in the financial markets, credit markets or capital markets
• General changes in conditions in the industries in which the Company and its Subsidiaries conduct business, changes in regulatory, legislative or political conditions
• Any geopolitical conditions, outbreak of hostilities, acts of war, sabotage, terrorism or military actions
• Earthquakes, hurricanes, tsunamis, tornadoes, floods, mudslides, wild fires or other natural disasters, weather conditions
• Changes or proposed changes in GAAP
• Changes in the price or trading volume of the Company common stock
• Any failure, in and of itself, by the Company and its Subsidiaries to meet (A) any public estimates or expectations of the Company’s revenue, earnings or other financial performance or results of operations for any period
• Any transaction litigation

 
另外也有用「一定金額」來做為界定方式，範例如下：
 
重大不利影響：為本契約之目的，重大不利影響係指對標的公司及/或其子公司之運營、經營業績、狀況（業務、技術、法律、或財務狀況）、資產、負債產生重大不利影響的事實、事件、變化、情形或效果，單獨導致超過新台幣（下同）5,000,000元的損害、損失、費用、支出或責任，或在本契約所規定各次交割日前6個月內累計超過10,000,000元的損害、損失、費用、支出或責任。
 
以「一定金額」來做為界定方式或許在執行上較無爭議，但外國律師仍有持不同見解，除了當事人可能得花費更多時間為了數字的高低爭執不休之外，也有值得參考的意見認為用一定數字不見得能完整表示「重大不利」各種情狀，還有論者認為MAE、MAC條款本來就是設計為了包含無法預知的不確定情狀。
 
至於法院的見解呢？合約條款終究要面執行上的議題，法院歷來的見解極為重要。首先，如上所述，”MAE”、”MAC”定義大部分都留有不確定的空間，”material adverse effect”字面上意義包含的範圍甚至更廣，美國法院在解釋上對於允許收購方在簽約後以賣方違反”MAE”、”MAC”條款以從交易案中脫身(walk away)多持保留態度–尤其在定義不甚明確的情況下。指標案件IBP, Inc. v. Tyson Foods Inc.中法院認為”material adverse effect”應以一個”reasonable acquiror”長期觀點來判定。許多相關案例也表示不能以短期或獨立事件，包含新品上市不成功、或涉訟(由於終局判決是否不利尚不明朗)，作為據稱違反”MAE”、”MAC”條款之理由，締約後營收下降是否足以構成「重大不利」則可能要看是否長期、比較基礎，以及下降比例等因素綜合判斷。筆者猜測背後的理由應該是希望當事人雙方還是在最大可能內繼續維持交易，展現誠信，也是告訴締約當事人，簽署一個交易案合約必須審慎為之，不容許過於任意毀約，當然這也是為了維護廣大投資者的利益。
 
是故，到底該如何審閱或草擬”MAE”、”MAC”條款或是定義呢？以不同當事人的角度(例如收購方和出售方)對於範圍廣狹的要求自然是不一樣，也很難用簡單明白的建議一言以蔽之。最終還是回歸到合約的原則–在能夠保護當事人利益的最大範圍之內，儘量講清楚說明白，以免落入以後難以執行，或被法院限縮執行範圍之可能。而上述提及之除外(carve-out)或一定金額界定都是實務上比較常採用的方式，可資參考。