壹、智慧财产及商业法院111年度刑智上易字第18号刑事判决摘要
　　注册第01703784号「歐姆龍」商标(下称「歐姆龍」商标)系告诉人─日商欧姆龙股份有限公司─向台灣经济部智慧财产局（TIPO）申请注册，指定使用于医疗分析仪器、医疗器具、医疗仪器等商品，并获准注册取得商标权，该商标目前仍在专用权期间内。被告于2010年9月间起至同年11月间止，利用计算机相关设备，向淘宝网不知名商家购买输入歐姆龍替代贴片(下称系争商品)，并在虾皮卖场公开陈列、贩卖，此有告诉代理人前往台湾台北地方法院所属民间公证人事务所办公室，经公证人以计算机及网络设备进行因特网联机，输入告诉代理人提供之网址连结进入虾皮购物网站，确有卖家编号为「000000000000」，拍卖商品名为「歐姆龍Omron替代贴片」之拍卖页面等资料为左证。故上诉人─台湾新北地方检察署检察官─认被告涉犯商标法第97条后段透过电子媒体或网络方式非法贩卖、意图贩卖而持有、陈列、输入仿冒商标商品罪嫌，声请简易判决处刑。
　　本案法院经审理，法院先说明关于商标合理使用包括描述性合理使用及指示性合理使用两种。所谓「描述性合理使用」，系指第三人以他人商标来描述自己商品或服务之名称、形状、质量、性质、特性、产地等，此种方式之使用，并非利用他人商标指示商品或服务来源之功能，纯粹作为本身商品或服务之说明；又所谓「指示性合理使用」，系指第三人以他人之商标指示该他人（即商标权人）或该他人之商品或服务，此种方式之使用，乃利用他人商标指示该他人商品或服务来源之功能，用以表示自己商品或服务之质量、性质、特性、用途等，凡此二者皆非作为自己商标使用，均不受商标权效力所拘束。再根据本案之相关证据及以下列理由认为被告之行为难认有侵害商标权之故意：

• (一)是否有使用相同或近似告诉人注册商标：
  • 被告在虾皮购物网站陈列贩卖之系争商品照片，商品本身虽未标示「歐姆龍」或「OMRON」商标，然系争商品照片旁之说明文字记载「歐姆龍Omron替代贴片」，故被告确有使用相同及近似于告诉人前揭注册商标之字样。
• (二)被告使用「歐姆龍」、「Omron」文字是否仅单纯用以描述商品之用途：
  • 被告既使用「替代贴片」用语，且在商品规格品牌字段刊载「自有品牌」，在商品详情栏记载「正常版本（17公克）比原厂厚一些，粘一些。厚版（22公克）」等语，佐以被告贩卖之贴片商品形状与告诉人贩卖之OMRON低周波治疗器产品使用之贴片形状相合，有被告刊登之「歐姆龍Omron替代贴片」拍卖页面、告诉人产品之操作手册、官网产品照片在卷足资勾稽，可知被告使用「歐姆龍」、「Omron」文字仅系单纯用以叙述其贩卖之贴片系与告诉人贩卖之OMRON低周波治疗器产品兼容，可替代告诉人之原厂贴片。
• (三)系争商品是否会使消费者产生混淆误认
  • 被告贩卖之系争商品一片均价为17.9元至20元不等，与告诉人贩卖之原厂贴片价格每片250元，二者价差达12倍以上，相关消费者由被告刊登之系争商品文字说明及价格差异，足资判断被告贩卖之替代贴片虽可替代告诉人贩卖之低周波治疗器原厂贴片，惟属自有品牌，不会误认系争商品与告诉人贩卖之原厂贴片来源相同或有关系企业、授权契约、加盟或其他类似之关系存在。
• (四) 结论：
  • 被告所为，并非利用他人商标指示系争商品来源，而系利用告诉人商标指示告诉人之商品来源，用以表示系争商品之用途可替代告诉人之原厂贴片，属指示性合理使用，不为「歐姆龍」、「OMRON」商标之商标权效力所及，据此难认被告有侵害商标权之故意。

贰、「指示性合理使用」之介绍
　　依商标法第36条第1项第1款之规定：「以符合商业交易习惯之诚实信用方法，表示自己之姓名、名称，或其商品或服务之名称、形状、质量、性质、特性、用途、产地或其他有关商品或服务本身之说明，非作为商标使用者」，不受他人商标权之效力所拘束，即商标合理使用之规定。由此一款之规定可知，商标合理使用可分为「描述性合理使用」及「指示性合理使用」两种态样。而无论系「描述性合理使用」或「指示性合理使用」使用人之目的均仅在告知消费者其所提供之商品/服务质量、性质、内容或用途等说明，并非用以表彰商品/服务之来源(即非作为商标使用)，与商标法第5条规定商标之使用行为系为营销之目的，且该标识之使用需具有表彰商品/服务来源之功能，二者有所不同。
　　关于「指示性合理使用」可理解为使用人之所以使用商标权人之商标，仅系利用该商标说明商标权人之商品/服务，以此表示使用人自己之商品/服务之质量、性质、特性、用途等。在生活中我们较常见之「指示性合理使用」情况像是，修车厂为说明可提供TOYOTA、宾士等汽车之维修服务，在招牌等对象上标示TOYOTA、宾士等商标，此一行为并非表示修车厂之维修服务系由TOYOTA、宾士等商标权人所提供；或手机业者为比较自己商标之手机与他人商标之商品效能，而使用他人商标在广告单上之情况，此时仅系用他人商标作为自己商品/服务之比较；又或是如前述案例，非原厂配件之厂商(即案例中之被告)为表示自己之商品与商标权人(即案例中「歐姆龍」商标之商标权人)之商品相容，而在说明处记载「『歐姆龍』替代贴片」字样，使消费者能知悉自身商品之规格等可与他人商标之商品相符。
　　而当遇到要使用他人商标之情况，但又不知道这样的使用是否属于指示性合理使用，不会落入商标侵权之风险，则可以参考下列三项判断因素 [1]：