【商标解析】中国与台湾两岸间商标法制度分析与比较(下)
壹、前言
本篇为「中国与台湾两岸间商标法制度分析与比较系列」文章最终篇，本系列文章分别从立法目的、商标权利来源、注册制度、恶意抢注等不同面向，简易的一一概略介绍后，今从一些读者最常遇到的情况，如识别性、近似混淆误认之情形，分享两岸商标规范之不同，尤其以商标之近似及混淆误认属商标案件中非常重要且常见的争议点。当然，除了前述之争议点外，商标实务上还有许多不同面向问题，碍于篇幅关系将留待于日后有机会或有实务案例再与各位读者分享。
贰、两岸商标制度之相关规范
一、商标识别性
台湾商标法第29条：「商标有下列不具识别性情形之一，不得注册：一、仅由描述所指定商品或服务之品质、用途、原料、产地或相关特性之说明所构成者。二、仅由所指定商品或服务之通用标章或名称所构成者。三、仅由其他不具识别性之标识所构成者。有前项第一款或第三款规定之情形，如经申请人使用且在交易上已成为申请人商品或服务之识别标识者，不适用之。商标图样中包含不具识别性部分，且有致商标权范围产生疑义之虞，申请人应声明该部分不在专用之列；未为不专用之声明者，不得注册。」；中国商标法第11条：「下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的品质、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。」，从前列中国与台湾商标法关于识别性条款之规范，可以归纳出以下几点：
(一)
识别性是什么 ? 商标的主要功能在于识别商品或服务来源，若该标识无法指示及区别商品或服务的来源，即不具商标功能，换句话说，识别性就是为了指示商品或服务的来源，并与他人的商品或服务相区别。因此在两岸商标法关于识别性的规定，都有提到如果标识仅为描述商品或服务的性质者，是无法申请注册商标的，例如阿拉比卡豆使用在咖啡饮料商品，即是描述该咖啡豆原料是来自于阿拉比卡豆。另外，标识仅由通用名称构成者亦不得申请商标，例如「Aspirin」也就是药物阿斯匹灵，已广为药品业者所通常使用于药品包装。
(二)
不过，各位读者有发现吗 ? 并非不具先天识别性之标志就无法取得注册商标权利，两岸关于识别性法规都有提到，如该标志经使用可证明相关消费者能利用其认识及区别来源者，则有机会因形成后天识别性而得以注册商标，例如「今晚，我想来点」原本只是一句通俗广告口语，然而经申请人检据大量事证后已可证明其含有商标功能，因此得以注册商标。
(三)
另外，两岸间在识别性规范上有个非常大的差别，那就是台湾商标法对于标志中不具识别性的部分，可尝试以「声明不专用」的方式取得注册，然而中国方面则无相关规范，实务上，中国官方虽无明确规定该方式不可行而有部分案例于上诉阶段透过声明不专用而获准，但由于无明确法律规定，想要以之取得商标权也相较不容易。综观来说，两岸间关于识别性规范并无非常大之差别，然而还是有些许不同的做法，如声明不专用制度之有无，务请留意。
关于商标近似、混淆误认的部分，因为商标最主要的功能在于指示及区别来源，在两岸相关实务向来都是非常重要之争点，也因此在法规范的制定相较于其他争议还要多且广，举凡来说：相同或近似于国旗国徽、相同或近似于政府机关或国际组织标志、相同或近似于官方之品质管制验证标志、使消费者误认品质、产地等等，都是绝对不得注册事由，而与他人商标近似混淆部分则是相对不得注册事由，以常见的近似混淆之相对不得注册事由规范来说明如下。
(一)
台湾商标法第30条第1项第10款：「商标有下列情形之一，不得注册：十、相同或近似于他人同一或类似商品或服务之注册商标或申请在先之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者。…」为台湾商标申请实务上最常引用的条文之一，虽然文字看起来有点复杂，但其实主要就是分为三个部分1.相同或近似他人注册或申请在先之商标、2.指定在同一或类似商品/服务、3.有致消费者混淆误认之虞，而如何判断商标有无造成消费者混淆误认，台湾法规另有「混淆误认之虞审查基准」，须视个案进行逐一判断。
(二)
中国商标法第30条：「申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告」，该项法规与台湾并无相差太多，都有商标相同、近似以及指定商品同一或类似明确规范，但可发现最大的差异点在于中国商标法并无混淆误认之文字出现，为什么呢 ? 其实中国商标法还是存在混淆误认之要件，只是将其放在其他法条的侵权要件，换言之，在中国申请商标只要存有商标近似及商品/服务类似，就有可能被主管机关认定不予注册。
(三)
另外，笔者在这想抛出一个问题，依照目前两岸混淆误认法律规定，通常都是后申请商标与已注册或申请在先商标同一或近似，那么，有可能变成申请或注册日期在后商标藉由强大的行销资源，使得消费者将已注册或申请在先商标与在后申请或注册商标混淆误认呢 ？答案是有可能存在的，如果说法规所述情形是「正向混淆误认」，则前述情形就是「反向混淆误认」的状况，不过台湾方面最高行政法院判决已明确说明无「反向混淆误认」之适用，尊重先申请注册原则，而中国虽亦采取先申请注册原则且法规方面亦无明确规范，但实务上是肯认「反向混淆误认」亦为混淆误认之一种态样。以上，为中国与台湾关于商标近似混淆误认的审查基准与异同之处。
参、评析
关于商标识别性的规定，两岸间法律规范并无太大差别，只要该标识非为描述商品或服务的性质者，而是能够发挥指示及区别商标或服务的来源，原则上都能够申请注册商标，仅在于台湾方面多了声明不专用制度，假使商标中有部分不具识别性，能够借利用该制度增加获得商标权的权利。而有关商标近似造成混淆误认的规范，中国或台湾则基本上都尊重先注册原则，因此对于混淆误认规范，皆以与注册在先或申请在先之商标近似、指定商品/服务类似为主要准则，相异之处在于中国方面只要满足商标近似、商品/服务类似即无法注册，将混淆误认放在导致侵权之其他法规中；而台湾方面则是除了要符合商标近似、商品/服务类似外，更要有导致消费者混淆误认之虞，并辅以「混淆误认之虞审查基准」之更多层面的判别，方符合不得注册之标准。
肆、结论
记得本系列文章前面即概略介绍两岸立法目的面向及注册制度，皆采取以「注册主义」为原则之规范，刚好能与本篇文章相呼应，也就是商标先申请注册，方能获得最完善的保护。换句话说，商标是具有指示及辨别来源功能之重要智慧财产权，更是商标权人在相关市场上投入大量资源行销推广之心血，期待能够藉由品牌特征获得消费者的支持选购，他人均应加以尊重，但最重要前提是先申请并注册取得商标权，笔者建议欲发展品牌者，不论是企业或个人均应提前规划商标的申请事宜，毕竟要先卡个好位置(消费者认识品牌)才能掌握商机，绝对是亘古不变的道理。
