【商标解析】是抄袭 ? 还是戏谑仿作 ? 由商标判决来解析
壹、前言
如果将一个完整的「苹果图案」，贴在手机或是电脑壳上，笔者相信大部分消费者应该都会认为，是否为Apple苹果公司新推出的产品 ? 或是跟其有所关联 ？在这种情形判断下，各位读者想的应该是一样的，也就是有非常大机率，因为抄袭进而造成侵害他人商标权的情事发生。然而，这里试想另一些情况，假如该标志并非完整的苹果，而是被咬了好几口剩下苹果中间梗的不规则图案，暗示着价格高昂，需存钱购买或购买后没钱(笑~)，又或是该标志经过设计或变化后，以镶金戴银的金苹果、银苹果闪亮样貌出现，意味者富人专属标志之特殊巧思，是否为抄袭 ? 还是所谓的戏谑仿作呢 ? 当然，站在Apple苹果公司的立场，不管是何种使用态样，苹果咬一口的商标已是全球知名之标志，可以说是无人不知晓，一定会主张前述情形是模仿抄袭该商标，进而谋取不法利益之侵害商标权行为。但是，站在创作者立场来说，也会认为该些图案经由设计已经改变原来单纯苹果图案的外观，而且也具有创作者想表达的特别意义，非属抄袭攀附商誉的侵权行为，是诙谐创作之艺术行为。那么，乍听之下不论站在权利人或是创作者，好像都有合理的依据，笔者试着用法院案例及判决重点，来简要分析是抄袭还是戏谑仿作的实务采纳方法。
贰、智慧财产法院108年度民商上字第5号民事判决摘要
本案上诉人是法国商路易威登马尔悌耶公司，也就是世界最大精品集团LVMH集团(下称法国LV集团)，而被上诉人是台湾乐金生活健康股份有限公司(下称台湾乐金公司)，则是韩国商LG集团旗下子公司之台湾分公司，因为涉及台湾乐金公司之系争产品对于法国LV集团系争商标，是否有侵害商标法、著作权法、公平交易法等情事，由法国LV集团对台湾乐金公司提起诉讼，而在一审法院判决法国LV集团败诉，然而二审法院，也就是本件判决却逆转改判其胜诉，究竟二审采纳的观点是什么 ? 与一审判决差异在何处 ? 兹简要就涉及商标部分与各位读者进行分析与脑力激荡。
关于一审法院判决台湾乐金公司胜诉，也就是系争产品并无侵害系争商标权利情事，采纳的观点大略为以下几点：
(一)
争产品固已使消费者与系争商标产生联想：系争商标使用之图样乃黑白两色，以英文字母「LV」交错重叠之设计为中心，于该英文字设计之四个角分别放置带有四叶/ 花朵图样，进而延伸出去在英文字的上下左右各放置一个菱形外观的四叶/ 花朵图样，以及菱形外观四叶/ 花朵相互交错放置的圆形外观四叶/ 花朵图样，而前述所有英文字设计与图样均等距离之排列重复组合；而系争产品之图样除将上开系争商标之英文字母「LV」改为「MOB 」，并为彩色外观，及就其中四叶/ 花朵图样之角度尖圆有所不同，其余构图设计均系争商标极为雷同，近似程度甚高。
(二)
系争产品已呈现自由表达之公共利益：对外表征之品牌形象与诉求，即为其大量翻玩之平价时尚设计概念，兼具环保意识及社会感知，其中商品描述载明：「若您靠近点看，您将会发现My Other Bag的惊喜在图案设计里。」（If you look closely you'll finda My Other Bag surprise in the pattern !），设计风格亦说明：「向您呈现这个可以丢入洋葱的『另一个包』，而不是丢进您的speedy包。」（given you this "other bag" to throw your onions in instead of your speedy . ），显已传达既利用原告原作，亦同时诙谐揶揄原作高贵完美形象之娱乐元素，而呈现出矛盾对比之讯息，复提供高端时尚与平价环保间之社会省思。
(三)
系争产品并无致消费者混淆误认之虞：系争产品之图样与系争商标近似程度甚高，惟其间仍有以「MOB 」取代「LV」、彩色四叶/ 花朵图样角度尖圆不同等差异；另系争商标指定使用之第9 、14、16、18、24、25、34等类别之商品，主要为珠宝配件、皮件、精品服饰，而系争产品为包包及手拿镜，与系争商标所指定使用之商品应属类似。
(四)
被告等使用系争产品之商标图样是否为善意：查系争产品之设计概念即为传达对原告品牌之揶揄娱乐，业如前述，是本需同时利用原作之整体，再藉由其间制造之差异，始足达此目的，而二者纵于图样、商品类别近似，惟其间亦有前述以「MOB 」取代「LV」、彩色四叶/ 花朵图样角度尖圆差异等不同，尚无违戏谑仿作之本质，已难认系争产品之原始设计人或相关贩售人系本于恶意。
(一)
两造使用之商标高度近似：系争图样几乎完全模仿上诉人著名Monogram Multicolor 的彩色外观，整体传达给消费者均为「白底上彩色四叶／花朵图样」的视觉印象，两造使用之商标为近似，且近似程度高。
(二)
两造商品为同一或高度类似：系争商标已注册于第18类「背包、手提包、未置物之盥洗用具袋」商品、第20类「镜子」商品，、第3 类「化妆品」商品，与系争商品之「粉盒」、「手拿镜」等美妆商品相较，均属与流行、时尚有关之商品，依一般社会通念及市场交易情形，被上诉人所使用之系争商品与系争商标指定使用之商品应属同一或类似商品，且类似程度高。
(三)
行为人是否善意：被上诉人于系争商品上大比例之面积使用与系争商标高度近似之系争图样，且其行销系争商品之广告文宣，并非如其所宣称系诉求「平价」、「环保」，向大众表达「社会省思」意识等，而系使用「最值得珍藏的名牌气垫粉饼」、「经典时尚」、「名媛」等用语，使相关消费者容易将系争商品与系争商标之精品形象产生联想，有混淆消费者及搭上诉人商誉便车之意图，并非善意。
(四)
实际混淆误认之情事：系争商品标示与系争商标高度近似之图样，销售系争商品的网路卖家或介绍系争商品的部落客，均可直接辨认并以「LV款、LV包包款、LV控油款、Louis Vuitton 、小路易粉盒、LV跨界合作款」称呼之，足认系争图样确会使相关业者及消费者与系争商标产生联想，而有造成混淆误认之可能。
(五)
被上诉人辩称本件为商标戏谑仿作属合理使用，是否可采：商标合理使用系一种「抗辩」而非「权利」，即商标使用人用以抗辩其使用行为不受商标权效力之拘束，以阻却侵权行为成立，惟使用人对于其所使用之商标图样，并未享有商标权，也无权再授权他人，纵使MOB 公司在美国案提出戏谑仿作合理使用之抗辩，为美国法院所采纳，亦不表示MOB 公司有权再授权他人在我国境内使用。申言之，外国法院判决所示之见解，虽得作为法理予以参考，惟外国与本国之法制未必相同，且基于商标法属地主义之原则，仍应就使用人在我国实际使用态样，依我国商标法之规范，具体判断是否符合合理使用之要件。 在我国商标法之规范下，主张戏谑仿作合理使用之人，可以提出之抗辩有二：一为其使用的方式，仅系戏谑诙谐之言论表达，并非将他人之商标作为表彰自己之商品或服务来源之标识，故非商标法上「商标之使用」行为，自无成立侵害商标权可言；使用人可主张其使用商标之行为，不致造成相关消费者混淆误认，故不侵害商标权。
(六)
不同文化背景且对于美国「My Other Car…」经典玩笑的意涵不了解之我国相关消费者，更无法理解其中之戏谑或诙谐之笑点为何；由被上诉人系争商品设计方式及广告文宣内容观之，被上诉人不但未清楚表达「与上诉人没有任何关系」的讯息，反面展露欲混淆消费者及搭上诉人商誉便车之意图。
(七)
另戏谑或玩笑与一国之语言、文化、社会背景、生活经验、历史等因素有密切关系，本国人对于外国人常见之笑话，就算能了解其字面上的意思，也未必能领略其中的幽默意涵，且戏谑或玩笑中所含之幽默成分，有时必须由听者经过一定之推论、思考的过程，才能领会其中笑点何在。
参、评析
从前述一、二审判决来看，可得知在判断商标是否涉及抄袭亦或只是戏谑仿作，并非只是单纯以商标外观是否近似作为判断唯一准则，而是涉及许多要素综合深入判断，举凡：1.戏谑仿作商标是否具有诙谐、讽刺、批判的娱乐效果性质、2.该娱乐效果性质是否能让我国消费者清楚知悉、3.戏谑仿作商标是否能够让消费者联想到被仿作之原商标，并且能够清楚区分二者不同、4.戏谑仿作商标是否展现言论自由、艺术价值，并到达为保护自由表达而牺牲商标权之程度，以上要素基本必须纳入判断，另还尚须视个案而定，例如被仿作之原商标是否仅为一般商标亦或是著名商标，以及是否有混淆误认情事，甚至已到减损识别性、信誉之程度，都须全盘考量，而不仅只是单纯商标外观近似与否之判断即可，可谓复杂性极高之大哉问。
肆、结论
目前对于商标是涉及抄袭或是戏谑仿作，都有不同见解与想法，然而，要避免陷入侵权疑虑的最好方式，经权利人授权才是最佳解答，不仅可以正大光明的使用、利用、行使正当权利，也因在权利人同意之下，免除许多侵权的疑虑与可能，或许，还能因相互合作而激荡出不一样的火花与创作出更多的商机。
参考资料：
智慧财产法院107年度民商诉字第1号民事判决
智慧财产法院108年度民商上字第5号民事判决
智慧财产法院107年度民商诉字第1号民事判决
智慧财产法院108年度民商上字第5号民事判决
