【商标解析】智慧财产及商业法院111年度行商诉字第37号行政判决— 立体商标要如何判断是否有先天识别性
壹、智慧财产及商业法院111年度行商诉字第37号行政判决
一、案情介绍
原告于民国109年4月7日以「柠檬塔立体商标」，指定使用第30类之「柠檬塔」商品(下称系争申请立体商标)，向被告申请注册。经被告审查，认为系争申请立体商标有商标法第29条第1项第3款规定之情形，应不准注册。原告不服，提起诉愿，遭经济部驳回诉愿，原告不服，遂向智慧财产及商业法院提起诉讼。
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(系争申请立体商标之立体形状视图)
贰、争点
系争申请立体商标是否具有先天识别性？
- 智慧财产法院判决理由摘录
(一)按以立体形状、颜色申请商标注册，与以平面图样申请注册者相同，皆须具识别性，始能获准注册；在相同之图样若以平面型态申请商标注册，固具识别性，但以立体形状、颜色申请注册时，则因该立体形状、颜色即为商品本身之形状、颜色或商品包装容器之形状、颜色，常与商品密不可分，在消费者之认知中，通常亦将之视为提供商品实用或装饰者，而非区别商品来源的标识，而不具先天识别性；是以，在判断立体形状、颜色商标先天识别性时，对于为商标指示商品/服务来源，并与他人的商品/服务相区别识别性之证明力要求，应较平面图样严格。此系因立体商标形状、颜色在消费者的认知上，易与商品本身之形状或商品容器包装二者相混之特性，依相关消费者之认知，通常将之视为提供商品功能之形状或具装饰性之设计，不会认为形状传递商品来源之讯息（最高行政法院104年判字第792号判决意旨参照）。(二)本件系争申请立体商标系由「淡黄色奶油内馅」与「咖啡色圆形塔皮」所组合而成之柠檬塔，其中淡黄色内馅则系自塔皮内部中心处采用由下而上往外扩散堆叠的挤花手法，使塔面上呈现出一朵绽放着嫩黄花瓣的「立体玫瑰花朵」图样。然淡黄色玫瑰花造型外观纵予相关消费者特殊之感觉，亦仅属商品本身之形状、颜色，就相关消费者之认知，通常将之视为商品本身之装饰性设计，难认有足资与他人商品区别之识别性。(三)由103年之鲜奶油玫瑰花-蛋糕装饰等教学影片，以及网路资料、相关业者推出玫瑰花造型之塔类商品，可见系争申请立体商标109年4月7日申请前，甚至早于103年间，此等立体玫瑰花造型即系业界在糕点商品上常见之装饰性奶油挤花手法。况且原告在其Cream Tea脸书专页中表示其玫瑰花造型是「运用奶油挤花嘴的效果」，益征原告仅系将上开常见之奶油挤花手法运用在柠檬塔商品上，尚难认具有表彰商品来源之功能。(四)另外由网路文章或媒体报导介绍原告及其他业者之「玫瑰柠檬塔」商品时，多会以「超美」、「梦幻」等词汇形容该款商品，可见相关消费者对于柠檬塔商品之选择购买上，除以美味为基本要素外，多少仍有一定程度之美感考量，是业者为吸引相关消费者之目光，外观上以玫瑰花造型作为设计或变化，在相关消费者之认知，通常将之视为提供商品本身具装饰性之设计，而非将之作为识别商品来源之标识，自不具有先天识别性。(五)从而，衡酌系争申请立体商标是业界在糕点商品上常见之装饰性奶油挤花手法，且相关消费者在选择柠檬塔商品对于外观风格及美感考量之特性，可认以系争申请立体商标作为商标，并指定使用于「柠檬塔」商品，因该商品本身之形状即与商品密不可分，依相关消费者之认知，通常将之视为提供商品本身具装饰性之设计，而非区别商品来源之标识，不具有先天识别性。
通常我们较常见的商标态样莫过于图形、文字、记号或将上述要素加以组合之联合式，但随着商业之变化，业者运用立体形状、声音、颜色等吸引消费者认识进而购买产品，使立体形状、声音、颜色等也可能成为区别商品或服务来源之标识。不过因为消费者一开始看到立体形状、声音、颜色等，可能会认为这是商品本身形状、包装或装饰等，而不会将之作为表彰商品来源的商标，因此在是否具有识别性这个问题上，与传统图形、文字或记号等商标之情况有所不同，智慧财产局即订有「非传统商标审查基准」作为这类商标识别性判断之依据。
在非传统商标审查基准中，关于立体商标识别性的判断系以消费者的认知及商品特性为考量之因素，而商品本身虽有特殊形状，但特殊形状的设计经常只是为了使商品更具有吸引力所为之装饰设计，消费者通常不会将之视为商品来源的识别标识，而不具先天识别性；但若商品形状极其特殊，与业界通常采用的形状有极显著的不同，且超乎消费者的预期，使人产生深刻的印象，该显著差异足以使消费者不认为其属功能或装饰性的设计，而得仅以该形状识别商品或服务的来源，该形状即具指示商品来源的功能，而有先天识别性。从上述基准之描述中，我们可以发现「消费者的认知」是否会将立体形状视为装饰设计，确具有关键性的影响，而该部分具体应如何判断，或可以参考那些因素，从本案判决可以获得一些启发。
- 该立体形状是否为业界常见之装饰
对此法院考量透过挤花手法形成玫瑰花作为蛋糕、糕点装饰在系争申请立体商标申请日之前已属常见，所以将业者所惯用的奶油挤花手法运用在柠檬塔商品上，难以具有表彰商品来源之功能。 - 消费者对立体形状之印象
本案中系争申请立体商标系柠檬塔之外观，即塔皮、内馅与挤花手法制成之玫瑰花，属于柠檬塔商品本身之形状，消费者仅凭柠檬塔商品结合玫瑰花辨识商品之来源恐有困难，尤其如前所述在糕点上加上奶油花朵作为装饰属常见，柠檬塔商品外观上有玫瑰花之特殊设计，容易给消费者装饰性的功能，故难以产生与他人商品相区别之识别性。 - 商品外观是否为消费者购买之因素
现今消费者在购买甜点等商品时，特殊、美丽的造型、装饰也会成为消费者考虑是否购买的因素之一，例如：消费者因为镜面蛋糕外型梦幻，或蛋糕上之大理石纹令人感觉时尚，而引起消费者购买之兴趣。故法院以商品外型亦为影响消费者购买之因素，玫瑰花外型的柠檬塔在消费者的认知中，通常也会将之作为商品本身之装饰设计，而欠缺识别性。 - 最先发想并利用既有糕点装饰手法可否作为具识别性之有利主张
本案中即使原告最先发想将奶油挤花手法制成的玫瑰花置于柠檬塔商品上，但因为该想法及制作仍然是利用常见的挤花手法为商品装饰性，即使所制成的玫瑰花有其特殊的感觉，但消费者并不会仔细观察花瓣角度、密度、色泽等，纵有该等细微的差异，也难以使消费者一望即知商品上的玫瑰花与他业者之玫瑰花有差别，而无法产生区别商品来源之作用。
肆、结论
虽然商标申请人对于自身商品外观会觉得十分特殊，且认为可以作为表彰自己商品来源的标识，但无可避免的，以商品本身或包装的外型申请立体商标，由于商品本身的形状与商品有密不可分之关系，且消费者在接触该商品时较容易将特殊之部分当作商品之装饰，而非单纯以该特征作为辨识商品来源之标识，因此难具有先天识别性。在如糕点领域，业者在做出会吸引消费者购买之商品设计，可能会使相关业者纷纷效尤，使用蛋糕、点心常见之装饰手法亦为相关业者可轻易制作，在考量常见之蛋糕、糕点装饰手法并不宜由特定业者取得专用权，否则在市场上可能只有特定业者可以生产、贩售有玫瑰花装饰之蛋糕、柠檬塔，而妨碍市场公平竞争，故综合各方面考量，若以同业惯用手法进行商品装饰，该商品本身除非形状、外型极其特殊，消费者一望即知商品与他人之商品来源不同，否则实难以被认定具有先天识别性。
(本文所附图片来源为：智慧财产局商标检索系统申请第109921528号商标资料)
