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【法律文章】資遣時一定要加入的SOP──資遣同意書

2019-04-12 沈泰宏 律師

【案例】
某科技公司認為員工小美工作時常心不在焉,不僅案件控管頻繁出錯,還在上班時間滑手機與男友閒聊,甚至遭客戶投訴小美既不專業又不用心,公司便決定資遣小美,雙方確認資遣費等相關資遣條件後,公司就請小美簽署「資遣同意書」,但小美回家以後愈想愈不對勁,上網查詢後認為公司沒有將她調任其他可勝任的職務,資遣不符合最後手段性而屬違法解僱。請問:小美能否要求回公司上班,並請求公司給付解僱後至復職前的工資?

【分析】
一般而言,雇主要解僱不適任的員工,除了員工有勞基法第12條所列施暴、洩密、曠職、違規情節重大…等雇主得不經預告終止契約之情形外,原則上仍應符合勞基法第11條下列5款事由,方可資遣員工:
)來資遣員工:
一、歇業或轉讓時。
二、虧損或業務緊縮時。
三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。
四、業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。
 
其中「五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」,更是國內中小企業甚為常用的資遣事由,但能否適用該事由,最高法院是以「解僱最後手段性原則」來作為判斷基準,也就是說必須綜合考量「勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面;及其主觀上是否有『能為而不為』,『可以做而無意願』之消極不作為情形」,且「須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後,仍無法改善情況下」,才能合法資遣員工(最高法院99年度台上字第838號判決、最高法院100年度台上字第800號參照)。
 
然而,上述最高法院的綜合判斷標準,顯然有不小的爭執空間,立場不同時,判斷也會不同,而且法院往往會認為雇主如果尚可透過其他措施(例如:口頭規勸、輔導教育、調職等)化解勞工不能勝任的情形時,此時資遣就不符合最後手段性。換句話說,「確不能勝任」的要件在判斷上有灰色地帶,隱含相當的不確定性,雇主必須承擔不小的法律風險,將來一旦法院認定解僱違法,不僅雇主必須讓員工回來復職,最壞的情況是復職前的薪資也都必須補發,如果訴訟打了二、三年,那麼雇主要補發的薪資便相當可觀。
 
為了減低雇主承擔的法律風險,筆者多會建議雇主在員工離職時建立一道SOP,亦即當員工權利義務進行最後結清時,不論員工離職原因是否自願離職或資遣,都應該白紙黑字請員工簽署同意書確認無誤,以免後續橫生枝節。最高法院95年度台上字第889號判決基本上也肯認「合意資遣」可終止雙方僱傭關係,毋需再探究此時是否符合「確不能勝任」或最後手段性,其認為「法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約,雇主初雖基於其一方終止權之發動,片面表示終止勞動契約資遣勞方,但嗣後倘經雙方溝通、協調結果,達成共識,就該終止勞動契約之方式,意思表示趨於一致,即難謂非合意終止勞動契約。」
 
回到本案例,小美既然已簽署「資遣同意書」,則除非小美證明公司對其有詐欺或脅迫等行為而得撤銷其同意,否則僱傭關係已經終止,毋需再探討是否違反最後手段性。