【案例】
小明很幸運地被心儀的公司錄取國際貿易專案經理，負責處理國外事務，卻在試用期的頭一天中被總經理通知英文太差不適任，予以解僱，小明是否可以主張僱主違反勞基法呢？

【解析】
試用期在我國不論是在法律實務亦或商業習慣上均是相當重要之議題，法院著有相當多值得參考之判決，然而由於試用期內容非常豐富，篇幅過鉅，筆者會分別以兩篇文章介紹試用期的法律性質及注意事項。在不久的將來，筆者將再推出「試用期於勞動基準法中的各項解析（下）」，以補完試用期之內容。

一、試用期在我國的合法性
    縱使我國在勞基法中沒有規定試用期，但是基於契約自由原則，我國法院實務認定僱主與勞工約定試用期並無違反勞基法，甚至認定僱主在解僱權上有較大的彈性，僱主得以不適任為由將勞工予以解僱。這樣的見解在以下兩個法院實務判決有明確闡釋，臺灣臺北地方法院102年度勞簡上字第7號民事判決：「在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。除非雇主有權利濫用之情事，否則，即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。」及臺灣高等法院106年度勞上易字第77號民事判決：「試用期間之約定，主要在於勞雇雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務等。勞工既有不能適任工作之情形，而無法達到雇主之需求，雇主依約終止勞動契約，即無不合。」

二、試用期中雙方原則上得任意終止勞動契約，但不得權利濫用。
    試用期之目的係試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，因此在適用期內，應承認得僱主及勞工均得隨時終止契約，而且沒有資遣費之適用。但是隨時終止勞動契約並非毫無限制，僱主及勞工仍須注意不得違反權利濫用，尤其是僱主不得不附理由任意解僱，即使有附理由，亦應提出相關客觀證據佐證。而勞工亦必須注意工作交接，不得使僱主受有損害。
    以上意見，臺灣高等法院102年度勞上字第100號民事判決原則上亦採相同見解：「我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。」

三、試用期已結束，僱主是否必須立即終止僱用契約呢？
    當試用期已結束，僱主如未明確表示受僱人之工作去留時，而讓受僱人繼續留任工作，解釋上受僱人此時已通過試用期而轉為不定期之勞動契約。當轉為不定期之勞動契約時，僱主自不得再以不適任為由，任意解僱勞工，而必須適用勞基法第11條始得終止該勞工之勞動契約。
    關於試用期結束後，僱主是否須立即行使考核的權利，以下有實務判決有表示相關意見，為最高法院93年度台上字第74 號民事判決：「僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。」
    細思該判決之文字，該判決提出相當期間為判斷標準，雖未要求僱主必須在試用期屆滿時必須立刻行使考核及終止權，但何為相當期間則為一不確定法律概念，必須仔細考量個案之所有要素始能決定是否符合相當期間之解釋。然而，可以確定的是，經過相當期間後，僱主未行使考核及終止權，即可認定勞動契約已轉變為正式不定期之勞動契約。

四、結論
    雇主在試用期間內有較大之彈性，故容許僱主得以所試用之勞工不適格為由而行使僱主所保留之解僱權。在本文所提出之案例中，只要小明的僱主在適用期內能提出小明確實外語能力不佳之客觀相關證據，小明的僱主即得隨時終止與小明的勞動契約。
 

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