就在沸沸揚揚友達案方才告一段落之際，2013 年 10 月，惠普一舉對日本商東芝（Toshiba）、Sony、日本電氣（NEC）、松下（Panasonic）、蒂雅克（TEAC）、南韓商三星（Samsung）和廣明光電等向美國南德州聯邦地院提出訴訟，指控前述 7 家公司於 2003 年 4 月至 2009 年 2 月間涉嫌共謀控制、固定其銷售給惠普用於裝載在電腦產品上光碟機的價格。於美國時間2020年6月5日，聯邦第五上訴（二審）法院針對惠普與廣明光電股份有限公司(“廣明”）歷時7年光碟機價格操控案做出判決，判決結果廣明須賠償惠普4.38億美元（約130億台幣）–以廣明市值來看，惠普基本上就是接收廣明。此判決對於台灣法律界及科技業間投下巨大震撼彈！反托拉斯法案件一旦展開，就是美國、歐盟、日韓、甚至大陸，遍地開花。而美國判決之所以最受矚目，因其賠償金額高、裁罰高，直至現今，美國市場又是最重要之消費市場。廣明於6月7日召開記者會，國內亦隨即有數篇時事評論，對於此案，究竟為何廣明不願和解提出質疑和可能的分析，其中不外乎認為起因於廣明自認與惠普無直接銷售關係，而堅持自身未涉案的清白。也因廣明刑事訴訟被判未違法，增加其繼續民事抗辯的信心。再者是因其他公司均已與惠普達成和解，廣明喪失優先談判所或可得之較低賠償金額，以致最終惠普要求廣明和解金額過高，使得廣明寧願選擇繼續奮戰。最後就是廣明對美國司法及法律制度的誤解或認識不清導致損傷如此大之結果。廣達集團是否已提早規劃使得傷害得以減低，雖以從事商業運籌帷幄角度，或許早心裡有底而有所安排，然從廣明後續記者會之聲明，又似乎感受到二審判決的結果是公司預想之外。以其新聞稿觀之，或許有助其企業形象，惟對於訴訟抗辯上並無助益。
 
就本案訴訟一二審判決以及美國司法制度觀之，事實部分認定其實在一審就已完成，且因採陪審團制，事實認定為陪審團權責之範圍。二審並未就廣明違反反托拉斯法行為再行爭執，而著重於賠償金額計算及惠普接收程序。故如欲了解美國反托拉斯法判定廣明是否構成光碟機價格操控之認定標準，必須回到一審來看。一審中法官判決僅一張A4紙，即能窺探判斷認定標準，要回到陪審團決定中法官對於陪審團就本案應如何認定所進行之闡述。這也是國內業者所應從本案中學到最重要的部分。且歷來美國反托拉斯法觸角不僅針對科技業者，各行各業，只要你要跟美國做生意，都必須先對這個裁罰極高、民事賠償金額(加乘三倍)極重的競爭法有所了解。廣明案可以討論的層面實在太多，本文想側重這部分讓台灣企業對美國反托拉斯法有更清楚的認識，這也是各企業法遵所需重視的一環。
 
首先，美國Sherman Act「休曼法」第 1 條：任何以契約、托拉斯或其他形式之結合、或共謀，限制美國各州間或與外國間之貿易或商業者，均屬違法。任何人有此等違法行為而作成任何合約或進行任何結合 或共謀者，若為營利事業，應處以一億美元以下罰金，若為其他任何人，則處以 10 年以下有期徒刑、或科或併科一百萬美元以下之罰金。而對於國外公司擴及司法權，是基於1982 年的「對外貿易反托拉斯改革法」(Foreign Trade Antitrust Improvement Act) : 與外國之貿易或商業行為，除非其符合下列要件，否則Sherman Ac「休曼法」將無法適用: 1，該行為對美國商業及出口具有直接(direct)、實質(substantial)及合理可預見效果(reasonably foreseeable effect); 2，該行為效果，足以成立Sherman Ac「休曼法」下之法律請求。是故，本案重點是在廣明有無參與價格操控之共謀行為，如有，即屬當然違法(illegal per se)，而不問是否有真正執行價格操控討論內容。
 
是否違反Sherman Ac「休曼法」是由陪審團進行事實認定，陪審團須達成全體一致之決定。至於陪審團應如何認定，法官在給陪審團指示六，論及共謀之存在與否中敘明，共謀之存在與否，並不在於是否競爭者參與的是一個正式或書面協議，甚至可能是未說出口不言可喻的協議，參與價格控制共謀者也無須針對協議全貌、與會人員、或與會人員於協議中之腳色有清楚知悉。共謀者無須全體同時會面，亦無需直接敘明其目的為何，或詳細描述應如何達成目的，僅須證明參與共謀者間有達成共同目的之認知即可。共謀者是否行為一致並不重要，甚至基於不同動機加入協議亦無損協議之成立。原告指稱之達成協議方式，是否已在共謀者間有所共識並非必要之點，至於是否所有達成共識之協議均實際上被執行亦非重點。可能的情況是，縱使未對所有事項成功達成協議，針對光碟機價格操控協議仍然存在。由於直接證據恐難取得，這樣的協議可能經由間接證據顯示，包含共謀參與者實際上所為之行為及其表述。當然若不同公司之間未存在協議，進行獨立卻相似的行為，當不屬之。法官更進一步指示陪審團需將所有證據綜合考量，以決定競爭者價格之制定或相似，是否基於於光碟機競爭市場上，各自獨立之判斷，而非其間有所協議。法官也指出，光碟機供應商之間價格資訊交換不代表一定有價格控制協議產生；然而，如陪審團發現被告間之價格資訊交換非有正當原因，則有可能該等資訊之交換亦為了達到價格控制協議。後面這段話的闡述可以說是反映商業交易情狀，畢竟競爭對手之間，如有價格資訊交換是不合常理而可疑的。
 
接下來法官在指示第七點中進一步告知陪審團，共謀參與者是否明知應如何判定，證據中應顯示，於一開始時被告明知其參與價格控制協議，或於其後有意繼續達成價格控制協議目的。惟所謂明知，無須明白所有競爭者完整協議討論之細節，或所有競爭者之背景及其扮演之角色。僅需明白計畫之本質即可。如參與者無價格控制協議之認知，僅恰巧協助其成立，則非屬之。惟參與到已進行到一半協議之競爭者，或僅參與一部份協議，但對於整體協議有所認知者，與協議起草者或從頭到尾盡數參與之競爭者負同樣責任。法官強調如陪審團發現被告參與價格控制協議，則其是否基於善意，是否屬合法行為，或是否其行為將有善意結果，皆不構成足以抗辯之事由。甚至是否最終決議之價格是否合理亦同之。重點在於是否有價格控制之協議，其達成協議之價格高低或合理與否，並不重要。至於光碟機供應商間是否仍處於競爭關係，或仍無法於其中免除價格競爭，亦非重要之點。而是否這樣的價格控制延伸至所有競爭者之產品，所有光碟機客戶或交易，或是否參與者始終堅守價格控制協議，也非判斷要素。簡而言之，美國對於共謀的認定就兩個要件：一、兩個以上的人達成合意；二、共謀者中其中任何一個人於合意後做了任何促進共謀目的的行為。
 
由上訴法官釋明於陪審團之審查原則觀之，廣明抗稱辯其僅為 Sony Optiarc Inc. 之代工廠商，與其他被告公司直接與惠普交易之商業模式有所不同，且無執行價格控制協議等等各項論述均難以支撐。尤其惠普提出之證據顯示，廣明與其競爭對手圍繞在「保護價格（price protection）」議題上討論之郵件，以及在競標期間超過 150 通通聯紀錄，均難以掩飾廣明實質上已有參與價格操控之共謀行為。
 
另外，在討論本案時，也不免將發生在2012年，同樣震驚台灣的友達反托拉斯法案提出來一同比較討論。與友達案結果不同點在於，友達當初有刑責，包括五億美元罰金及兩位重量級高階經理人於美服刑三年，後續還有多件消費者團體訴訟(幾乎全數和解)，然無民事賠償(摩托羅拉公司民事賠償，因非直接購買而敗訴)。而本案廣明無刑責，消費者團體訴訟亦勝訴(也因此給予廣明更多的信心奮戰)，惟須面臨巨額民事賠償。至於同為代工廠，為何友達有刑責，廣明沒有，只能說反托拉斯法案件事實認定為陪審團權責，也無法明確知悉原因。筆者僅能推論或許兩家公司對於當時價格操控參與的程度與產品市場的地位或有不同，當然都得就當時證據提出的狀況觀之。相同的是，都是身為唯一堅持戰到最後的公司，也都面臨到國內負面評論，稱之不可思議，然錯誤的決定和最終不利的結果應該是有一連串的時空背景導致。友達堅持從來沒有與同業簽定任何書面合約，且從過去面板價格「跌跌不休」並未遵循價格討論內容。然而同樣的，這樣的抗辯也無法對於友達參與價格操控之共謀行為有所助益。
 
筆者相信台灣廠商參與這樣會議的初衷，以及也許無法對這樣會議邀請做出拒絕的無奈，甚至對於價格制定亦無決定之籌碼。然而，細讀上述法官對於陪審團做出決定之敘明，這樣東方文化下的與會動機與緣由，是對於反托拉斯法訴訟抗辯上毫無意義的。因此，在實務操作上，台灣企業所必須要注意的是：
一、競爭者間，除有正當理由外，基本上不應在明知情況下，於任何時點進行任何形式之價格資訊交換。
二、所謂任何形式價格資訊交換，包含明示默示，正式非正式。
三、參與價格控制之動機不重要、參與腳色不重要、參與時點不重要，事後是否執行價格控制協議亦不重要。
綜上所述，只能說不要參與，才是能確保全身而退之自保之道。尤其反托拉斯法所提供的寬恕政策(各國皆採之)，鼓勵參與者「窩裡反」，難保在之後的哪個時機點，基於政治、經濟或司法調查壓力下，被競爭對手完全出賣。當然筆者曾任多家公司法務，也明白公司商業決策下之很多不得不然，法律法遵僅係商業考量之一環，風險評估是以全面性考量。如果時勢所趨，公司真的不得不參與價格資訊交換，由於日後涉訟風險高，請牢記風險管理，也就是說，所有參與的資料內容必須完全掌握，對於日後可能被調查之風險不得輕忽，什麼時點要進入和解協商，甚至要適用寬恕政策，謹慎評估。
 
然反托拉斯法之立法宗旨是為了保障公平競爭，然而演變至現今，企業多將之作為商業手段，寬恕制度存在有利於司法機關行政機關調查，但也可能成為攻擊對手的利器，雖然說商場上多爾虞我詐。報復性三倍求償，雖美其名係為了懲罰效果，然而到最後，維護公平競爭之法律是否反而導致另一種不公平?
 
至於廣明一直強調要上訴到最高法院翻盤部分，和台灣一樣，最高法院是否願意審理猶未可知，美國最高法院審理與否，在一些重要案件上，也可能會徵詢行政機會的意見，是故也是存有政治考量。然而就算審理了，以一二審判決審酌觀之，翻盤機率也不見得高。至於廣明堅持繼續上訴的背後原因，有可能是反正都輸成這樣了，整間公司都賠進去了，有一絲機會也不能放棄吧！也許判斷標準已經不是法律因素，而是商業考量了。而廣達集團用天價上了一堂美國反托拉斯法的課，回顧同樣友達當初也是巨額罰款加上老臣入獄，再加上這些年其實美國反托拉斯法對台灣企業執行上，不僅僅是這兩個案例，也不限於針對高科技產業，國內航空業華航、長榮亦於2010年、2011年間與美國司法達成和解，認罪協商。友達案和廣明案最後的爭執都在管轄權問題，而非實質違法，是否成立共謀之實質違法部分，實言之證據確鑿，難以撇清責任。希望本文能協助台灣企業明瞭美國反托拉斯法審酌共謀行為之重點，加強內部法遵訓練，落實內部知悉通報程序，在面對任何競爭者間可能的價格討論予以刻意迴避，以免誤觸法律，後悔莫及。至於如不幸真的涉訟，必須相當審慎評估內部所有證據，判定是否應儘速達成和解，以取得和解談判較優勢的地位及條件，都是台灣企業所要認真思量而加以正視的！
 
時間推回當初2007年台灣某廠商受到美國司法部反托拉斯法調查時，筆者當時任職之事務所，參與協助該台灣廠受美國司法部調查之證據開示程序，猶記當時陪同美國反托拉斯法專精事務所來台拜訪該台灣廠商時，以及後續台灣廠商要面臨整個調查程序付出的龐大人力與金錢(此點在筆者更早之前任職國內高科技大廠，協助外部美國律師關於ITC案件，進行公司內部證據開示程序時亦經歷過一次)。那樣痛苦而勞心勞力、調查範圍廣闊到不可思議、以及程序繁冗，真的會讓台灣廠商大嘆吃不消，也無力回天。然而樹大招風，產業蓬勃發展後，自然成為各界各國注意焦點，希望台灣廠商能痛定思痛，從這些案例中學得教訓！


Reference:
1. 美國Sherman Act「休曼法」