【生醫評析】翻譯國外化妝品網站簡介或產品說明而製作的廣告文宣違規可否主張其僅是一種翻譯稿而得免罰？臺灣高雄地方法院109年度簡字第56號行政訴訟案之觀察整理
隨著科技不斷的進步及近年民眾對自我外觀健康管理意識的抬頭，不論是網路平台抑或是坊間專櫃，都大量充斥著各式各樣新穎的化粧保養品，供消費者任意選購，而在這樣的潮流下，為了加深消費大眾對自家產品的良好印象，以快速從眾家品牌的化粧保養品中脫穎而出，化粧品業者在廣告行銷上，無不卯足全力挖空心思，不惜下重本要來設計出能讓消費者一看便覺得驚艷無比的廣告宣傳內容，事實上，在這個堪稱化粧品業百家爭鳴的戰國時代，不僅是國內業者，就連國外品牌商，也迫不及待地競相加入來一齊搶占這塊商機。
而為了因應國外品牌商的商業競爭策略與銷售量等需求，國內代理業者也使出了渾身解數，透過本身的行銷通路或網路購物平台來為其所代理的國外化粧品大量的進行宣傳，但由於…原本是在國外販售的化粧保養品，其不論是在效果或使用說明上，皆係以原產地國的官方語言或英文為主，因此，聰明的代理業者為了減省廣告設計上架的時程與成本，實務上往往多直接「參考」其所代理產品的國外官網所刊登的相關介紹或產品說明(有時甚至還包含了一些測試或實驗佐證資料)，藉著將其全盤轉譯為中文的方式，來為所代理產品快速的製作對應的廣告或宣傳文案，一方面，除可忠實描述國外產品本身的優點與功效，另一方面，也不至讓所製作的廣告內容因描述失真或未能突顯產品功效以致影響市場銷售的情況，不過…若是從法規遵循的角度來看，使用前述這種較便宜的方式來為所代理的國外化粧品設計製作廣告文宣，似乎並不是一個完美無缺的好方法，畢竟…在原產國當地的化粧品管理與廣告相關法令「有可能較我國規定為寬鬆」的情況下，就國外品牌商於其官網針對旗下化粧保養品的各種優點與功效所刊登的說明內容(比方說國外原廠針對某些含有草本植物成分的化粧保養品直接在其官網中強調該產品可為使用者的生理結構或功能帶來某些功效)，是否適合全盤翻譯並原封不動的直接拿來作為行銷產品時使用的廣告文宣？則也不無疑慮…，而當這類「翻譯型」的文宣內容一旦被查獲違規，業者是否可主張「其只是一種照翻國外產品簡介或說明的翻譯文稿而並非廣告」、或者辯稱「國外品牌商於其官網所刊登的產品簡介或相關說明等內容在原產地國並未被禁止或違規(這是另一件訴訟案本文不擬探究)」等情為由來免除責任？故在這篇文章中，筆者打算藉著觀察這份先前被收錄在衛生福利部食品藥物管理署所發布2022年版法規彙編中的「臺灣高雄地方法院109年度簡字第56號」行政訴訟案例內容，來和讀者們一起瞭解一下目前實務上的管理狀況。
關於本件「臺灣高雄地方法院109年度簡字第56號」行政訴訟案，其內容重點，摘要如下：
一、案件背景
本案係因W君(本案原告)於「紙本傳單」刊登「Balea德國原裝進口PH5 .5『醫藥等級無皂鹼』3合1柔敏潔膚乳(下稱系爭產品)」化粧品廣告(以下稱系爭廣告)，其內容含有「…醫藥等級…」等不當詞句，經「臺南市政府衛生局」先行查獲，後於108年12月24日以南市衛食藥字第1080219538號函轉「高雄市政府衛生局」(本案被告)續處，經原告於109年1月7日至被告機關就其於「紙本傳單」上所刊載的違規化粧品廣告陳述意見後，審認已違反「化粧品衛生安全管理法(以下稱化粧品管理法)」第10條第1項規定，爰依同法第20條第1項，於109年1月9日以高市衛藥字第10930176500號行政裁處書(以下稱原處分)予以裁罰。然而，原告不服，於提起訴願遭駁後，提起本件行政訴訟。
二、本案爭點為何?
(一) 系爭廣告是否屬化粧品廣告？
(二) 系爭廣告是否確誇大不實？
(二) 系爭廣告是否確誇大不實？
三、雙方主張&法院意見
(一) 臺灣高雄地方法院109年度簡字第56號行政訴訟判決(110.08.31)
1. 原告主張：
(1) 系爭廣告為原告依國外原文內容所為之中文翻譯，並無任何故意過失：
相關說明：
a. 原告前於107年5月至同年12月止曾擔任WT公司執行長，協助公司負責人L君推廣/販售自德國進口的化粧品。
b. 就「臺南市政府衛生局」在108年10月2日於網路上所查獲由K君刊登的「Ba lea-德國原裝進口『醫藥等級無皂鹼』PH5-5中性肥皂3合1柔敏潔膚乳」化粧品廣告，其內容是原告按該照系爭產品的國外原文說明翻譯而來，其中雖見有「醫藥等級」等詞句，但就原告上述翻譯行為，主觀上難謂任何故意或過失。
c. 關於上述宣傳文稿，原告於完成翻譯後，乃將之提供給負責人L君參酌，故強調原告並非最終定稿者，且也無自行印製或刊登，據此，指謫被告於本案辦理上敷衍了事，除擅認原告所撰之「翻譯草稿」、「翻譯初稿」或稱「未定稿」，有違犯「化粧品管理法」第10條第1項規定而遽予裁罰外，就真正違規刊登廣告者，還竟然以「是否構成違反化粧品衛生管理法規定而應由權管機關另予裁罰之別一問題」此語輕描帶過，使原告更感不平。
d. 綜上，縱原告因不知法規而翻譯並繕寫出內容違規的宣傳文稿，但卻從未印製也無實際刊登「會使不特定多數消費者產生誤解」違規廣告宣傳，顯見被告所為裁處，不符合化粧品管理法的違規要件甚明。
b. 就「臺南市政府衛生局」在108年10月2日於網路上所查獲由K君刊登的「Ba lea-德國原裝進口『醫藥等級無皂鹼』PH5-5中性肥皂3合1柔敏潔膚乳」化粧品廣告，其內容是原告按該照系爭產品的國外原文說明翻譯而來，其中雖見有「醫藥等級」等詞句，但就原告上述翻譯行為，主觀上難謂任何故意或過失。
c. 關於上述宣傳文稿，原告於完成翻譯後，乃將之提供給負責人L君參酌，故強調原告並非最終定稿者，且也無自行印製或刊登，據此，指謫被告於本案辦理上敷衍了事，除擅認原告所撰之「翻譯草稿」、「翻譯初稿」或稱「未定稿」，有違犯「化粧品管理法」第10條第1項規定而遽予裁罰外，就真正違規刊登廣告者，還竟然以「是否構成違反化粧品衛生管理法規定而應由權管機關另予裁罰之別一問題」此語輕描帶過，使原告更感不平。
d. 綜上，縱原告因不知法規而翻譯並繕寫出內容違規的宣傳文稿，但卻從未印製也無實際刊登「會使不特定多數消費者產生誤解」違規廣告宣傳，顯見被告所為裁處，不符合化粧品管理法的違規要件甚明。
(2) 被告未詳查事實並強調原告與本件違規無涉：
相關說明：
a. 原告因友人介紹而結識S君並向其販售系爭產品，然因S君後來擔任WT公司的臺南總經銷，原告才會將未公開發送的「內部資料」(指系爭廣告文宣)交付S君。
b. 說明於S君於擔任臺南總經銷期間，曾向訴外人K君販售系爭產品，詎料…K君基於為販售系爭產品目的，竟轉而將系爭廣告文宣刊登於網路，至108年10月2日時遭衛生局查獲。
c. 依上脈絡，原告認為被告誤信S君、K君說詞，即：「…系爭廣告文宣是由原告先交付給S君，再由S君轉交K君後於網路進行刊登…」，並執此遽認原告亦有刊登系爭廣告的違規行為，而指謫被告除明顯未詳查案情始末外，更於法不合。
b. 說明於S君於擔任臺南總經銷期間，曾向訴外人K君販售系爭產品，詎料…K君基於為販售系爭產品目的，竟轉而將系爭廣告文宣刊登於網路，至108年10月2日時遭衛生局查獲。
c. 依上脈絡，原告認為被告誤信S君、K君說詞，即：「…系爭廣告文宣是由原告先交付給S君，再由S君轉交K君後於網路進行刊登…」，並執此遽認原告亦有刊登系爭廣告的違規行為，而指謫被告除明顯未詳查案情始末外，更於法不合。
(3) 被告扭曲原告意見，原告從未自承違規：
a. 強調原告於109年1月7日所製作簽章之陳述意見書中，從未曾承認本件違規行為，爰就被告所稱：(a)原告於上開陳述意見書中業已「自承」系爭廣告宣傳確實是由原告刊登；(b)於訴願書中，原告前/後說詞矛盾不足採信等情…，除係扭曲原告意見外，被告機關就其所為處分的合法性反而更應負舉證責任(援引司法院釋字第275號解釋、臺北高行98年度訴字第1843號判決)
(4) 聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
2. 被告主張：
(1) 系爭廣告宣傳確實已違反規定：
a. 系爭化粧品產品於紙本文宣刊登廣告，其可使不特定多數人知悉其宣傳內容繼而達到招徠商業利益之效果明確，核屬化粧品廣告無訛。
b. 按化粧品本質，僅用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌等效果，故化粧品廣告內容不應有「逸脫其化粧品本質」或「誤導消費者其效用」的敘述。
c. 承上，就系爭廣告整體以觀，內容刊載有「…醫藥等級…」等詞句，其擬向消費者大眾傳達之訊息，除易使消費者誤認該產品具類似醫藥品效果外，亦容易因混淆該產品原屬化粧品的本質繼而誤導民眾正確概念。
d. 又，依「化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則(以下稱認定準則)」第3條第1項第4款所指附件一內容，已明文規範不得使用「…醫藥級…」此等涉虛偽或誇大詞句語句，爰依化粧品管理法第20條第1項規定予以裁罰，理無不當。
b. 按化粧品本質，僅用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌等效果，故化粧品廣告內容不應有「逸脫其化粧品本質」或「誤導消費者其效用」的敘述。
c. 承上，就系爭廣告整體以觀，內容刊載有「…醫藥等級…」等詞句，其擬向消費者大眾傳達之訊息，除易使消費者誤認該產品具類似醫藥品效果外，亦容易因混淆該產品原屬化粧品的本質繼而誤導民眾正確概念。
d. 又，依「化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則(以下稱認定準則)」第3條第1項第4款所指附件一內容，已明文規範不得使用「…醫藥級…」此等涉虛偽或誇大詞句語句，爰依化粧品管理法第20條第1項規定予以裁罰，理無不當。
(2) 針對「原告指謫被告未詳查事實，本件違規與原告無涉」此部分，提出如下回應：
(5) 聲明：駁回原告之訴。
a. 表明本件查證歷程及所得事證：
(a) 查，K君於108年12月16日在「臺南市政府衛生局」所為陳述，內容略為：「…本人PO此商品時不知已違法…，該商品的資訊是友人S君提供的…」紀錄在案。
(b) 次查，S君於108年12月20日在「臺南市政府衛生局」所為陳述，內容略為：「…我和原告是參加婕斯直銷認識的，但買東西這次是第1次原告邀約的餐會，. ..當天參加餐會人數不確定幾人，...餐會中原告就分享Balea德國原裝進口PH5.5『醫藥等級無皂鹼』產品，說團購比較便宜，買越多越便宜，可以向他買，產品DM是原告拿給我的，...上面就是寫醫藥等級無皂鹼，不是我寫的，產品用不完就成本價給K君，DM內容也給他…」，並提出相關證據佐證。
(c) 再查，原告於109年1月7日在被告機關(即高雄市政府衛生局)所為陳述，內容略為：「…產品(廣告文宣)確實是由我刊登的，有關產品廣告文宣內容刊載誇大詞句是因不諳法令…」等語，坦承並簽章在案。
(d) 另，系爭產品確由原告代理經銷，此有原告於行政訴訟起訴狀所自陳:「…原告係於107年5月就任WT公司之無給職執行長職務，協助該公司法定代理人L君推廣及尋點設櫃，以利WT公司販售德國進口之產品…」之資料可稽。
(e) 結合上述事證，又在具相關廣告文宣與記載原告聯絡資訊名片(便利消費者聯繫購買)前提下，原告所為，不失為「消費者保護法施行細則」第23條所定義之廣告行為。
(b) 次查，S君於108年12月20日在「臺南市政府衛生局」所為陳述，內容略為：「…我和原告是參加婕斯直銷認識的，但買東西這次是第1次原告邀約的餐會，. ..當天參加餐會人數不確定幾人，...餐會中原告就分享Balea德國原裝進口PH5.5『醫藥等級無皂鹼』產品，說團購比較便宜，買越多越便宜，可以向他買，產品DM是原告拿給我的，...上面就是寫醫藥等級無皂鹼，不是我寫的，產品用不完就成本價給K君，DM內容也給他…」，並提出相關證據佐證。
(c) 再查，原告於109年1月7日在被告機關(即高雄市政府衛生局)所為陳述，內容略為：「…產品(廣告文宣)確實是由我刊登的，有關產品廣告文宣內容刊載誇大詞句是因不諳法令…」等語，坦承並簽章在案。
(d) 另，系爭產品確由原告代理經銷，此有原告於行政訴訟起訴狀所自陳:「…原告係於107年5月就任WT公司之無給職執行長職務，協助該公司法定代理人L君推廣及尋點設櫃，以利WT公司販售德國進口之產品…」之資料可稽。
(e) 結合上述事證，又在具相關廣告文宣與記載原告聯絡資訊名片(便利消費者聯繫購買)前提下，原告所為，不失為「消費者保護法施行細則」第23條所定義之廣告行為。
b. 指出原告說法前後矛盾且無提出有利佐證：
(a) 就系爭產品及廣告宣傳資料，點明如下原告所提解釋與所爭執之點：
i. 資料皆為由訴外人L君(WT公司負責人)所提供。
ii. 於依訴外人L君指示下，原告僅就系爭廣告文宣內容進行翻譯及草擬。
iii. 在訴外人L君尚未定稿情況下，原告並無自行進行印製或刊登系爭廣告文宣之可能。
ii. 於依訴外人L君指示下，原告僅就系爭廣告文宣內容進行翻譯及草擬。
iii. 在訴外人L君尚未定稿情況下，原告並無自行進行印製或刊登系爭廣告文宣之可能。
(b) 惟查：
i. 首先，S君已證實，案內廣告文宣(其上印有原告聯絡資訊對外發送)及產品係在107年時透過原告取得。
ii. 其次，原告於109年1月7日在被告機關陳述意見時，亦對S君所提供之案內廣告文宣內容無異議，並坦承該份廣告文宣確係原告所製作。
iii. 再者，於上開廣告文宣中，完全未見有原告所聲稱「WT公司」或「L君」等資訊存在的任何軌跡，故無法作為「涉案產品文宣係由訴外人L君所製作」的客觀佐證。
ii. 其次，原告於109年1月7日在被告機關陳述意見時，亦對S君所提供之案內廣告文宣內容無異議，並坦承該份廣告文宣確係原告所製作。
iii. 再者，於上開廣告文宣中，完全未見有原告所聲稱「WT公司」或「L君」等資訊存在的任何軌跡，故無法作為「涉案產品文宣係由訴外人L君所製作」的客觀佐證。
(c) 綜上情節，原告現執詞辯稱其於107年製作系爭廣告文宣，僅屬一種「翻譯行為」並製作出「翻譯草稿」，而最終定稿的化粧品廣告文宣，乃是由訴外人L君所製作，除前後說詞明顯矛盾外，在「被告已善盡職權調查義務綜合相關事證進行判斷」及「原告自始至終均未能提出有利證據」情況下，由原告承擔無法舉證之不利後果，自屬當然。
(3) 回應原告所提「S君或K君亦為刊登違規廣告之行為人」此項質疑：
a. 查證S君及K君之戶籍地皆繫屬於臺南市。
b. 按管轄法定原則，此2人違反化粧品管理法情節，劃歸臺南市政府衛生局裁處。
c. 綜上緣由，被告乃僅就原告於107年間製作案內違規化粧品廣告文宣進行調查處理，至S君及K君等人違規行為，業已交由臺南市政府衛生局判斷辦理，與本案原告之違規事實洵無相干。
(4) 解釋化粧品管理法之規範原則：
b. 按管轄法定原則，此2人違反化粧品管理法情節，劃歸臺南市政府衛生局裁處。
c. 綜上緣由，被告乃僅就原告於107年間製作案內違規化粧品廣告文宣進行調查處理，至S君及K君等人違規行為，業已交由臺南市政府衛生局判斷辦理，與本案原告之違規事實洵無相干。
a. 按化粧品管理攸關民眾身體健康等法益，本具公益性質，自與一般行為有別，而化粧品管理法之立法目的，旨在保障不特定多數人之權益，此乃立法者基於維護國民健康此一重大公共利益角度制定，當受較嚴格規範，至於是否構成違犯本法規定，並非以行為人主觀所認知的事實情狀為基礎，而是以客觀上一般民眾角度判斷該行為有無可能導致法規範上所欲防止的危害(援引高雄高等行政法院102年簡上字第42號判決)。
b. 依上述，本案原告製作刊載有違規詞句的系爭廣告文宣，為不特定多數人所共見共聞，符合公開宣稱此項要件，其違反化粧品衛生安全管理法第10條第1項規定「為誇大不實宣傳」之構成要件確已該當，故被告依違反同法第20條第1項規定認定裁罰，於法並無不合。
b. 依上述，本案原告製作刊載有違規詞句的系爭廣告文宣，為不特定多數人所共見共聞，符合公開宣稱此項要件，其違反化粧品衛生安全管理法第10條第1項規定「為誇大不實宣傳」之構成要件確已該當，故被告依違反同法第20條第1項規定認定裁罰，於法並無不合。
3. 法院意見：
(1) 先闡明本件所涉相關法律規定有「化粧品管理法」第3條、同法第10條第2項、同法第20條第1項規定及「認定準則」第3條第1項第4款規定。
(2) 次查，針對「臺南市政府衛生局」於108年10月2日查獲K君於YAHOO奇摩網站刊登產品名稱為「Balea德國原裝進口PH5.5『醫藥等級無皂鹼』3合1柔敏潔膚乳」之化粧品廣告並於內容中使用「…醫藥等級…」等誇大詞句、系爭廣告文宣製作、系爭產品係K君為販售目的而向S君購買並自WT公司進口等情事，有系爭廣告文宣資料、系爭廣告網頁截圖、原告/S君/K君等人於不同時間點分別於被告機關、臺南市政府衛生局所製作的陳述意見書等文件為佐，可堪認定。
(3) 有關「系爭廣告是否屬化粧品廣告」此部分，法院論斷如下：
(2) 次查，針對「臺南市政府衛生局」於108年10月2日查獲K君於YAHOO奇摩網站刊登產品名稱為「Balea德國原裝進口PH5.5『醫藥等級無皂鹼』3合1柔敏潔膚乳」之化粧品廣告並於內容中使用「…醫藥等級…」等誇大詞句、系爭廣告文宣製作、系爭產品係K君為販售目的而向S君購買並自WT公司進口等情事，有系爭廣告文宣資料、系爭廣告網頁截圖、原告/S君/K君等人於不同時間點分別於被告機關、臺南市政府衛生局所製作的陳述意見書等文件為佐，可堪認定。
(3) 有關「系爭廣告是否屬化粧品廣告」此部分，法院論斷如下：
a. 觀系爭廣告文宣內容，因客觀上確實可使不特定多數人知悉其宣傳內容，且其繼而達到招徠商業利益之效果又甚為明確，核屬「化粧品廣告」無訛。
(4) 關於「系爭化粧品廣告是否確誇大不實」此部分，法院做如下論斷：
a. 說明依化粧品管理法第3條第1項第1款規定，化粧品僅用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌等效果，因此，化粧品廣告不應誤導消費者對化粧品原本效用之認知，或於內容中含有逸脫該化粧品本質之敘述。
b. 經查，系爭廣告文宣刊載有「…醫藥等級…」等文字，使消費者容易誤認該化粧品能夠產生具類似醫藥品之效果，且從整體觀之，其所欲傳遞給消費者訊息，已涉及誇大不實詞句或易生誤解之情事，除易使消費者產生不當聯想外，亦易混淆其為化粧品之本質而有誤導民眾正確概念之虞，核屬前揭「認定準則」第3條第4款之附件一中所列不當用語(即使用「醫藥級」一詞)而為虛偽或誇大之化粧品廣告。
b. 經查，系爭廣告文宣刊載有「…醫藥等級…」等文字，使消費者容易誤認該化粧品能夠產生具類似醫藥品之效果，且從整體觀之，其所欲傳遞給消費者訊息，已涉及誇大不實詞句或易生誤解之情事，除易使消費者產生不當聯想外，亦易混淆其為化粧品之本質而有誤導民眾正確概念之虞，核屬前揭「認定準則」第3條第4款之附件一中所列不當用語(即使用「醫藥級」一詞)而為虛偽或誇大之化粧品廣告。
(5) 針對「原告是否有推銷系爭產品與廣告宣傳等行為」此部分，法院作如下論斷：
a. 綜觀S君、K君與原告等人於臺南市政府衛生局及被告機關所製作簽章的陳述意見內容，再併考量系爭廣告文宣確印有原告聯絡資訊以便利消費者聯繫購買而不失為「消費者保護法施行細則」第23條所稱之「廣告」等情節，已足認原告於107年間，確有為推銷系爭化粧品產品給S君而使用系爭廣告文宣之行為。
b. 然再細酌上情，復觀S君所陳：「原告...說團購比較便宜，買越多越便宜，可以向他買，產品DM是原告拿給我的…」等語可知，原告交付系爭廣告文宣給S君的目的，除為宣傳系爭產品外，更有「欲藉S君的人脈來宣傳廣告系爭產品」之意，故核屬廣告宣傳行為無訛。
c. 另，原告雖主張：「…其僅是翻譯系爭廣告文宣，而並非定稿、製作之人…」，然查，本案系爭廣告文宣，其上僅印有原告聯絡資訊而並未見L君或S君等人的聯絡資訊，且後續原告又未能提出其他可供本院審酌系爭廣告宣傳是否確為L君或S君等人製作之積極證據，故原告上開主張與常情不符，要難採信。
b. 然再細酌上情，復觀S君所陳：「原告...說團購比較便宜，買越多越便宜，可以向他買，產品DM是原告拿給我的…」等語可知，原告交付系爭廣告文宣給S君的目的，除為宣傳系爭產品外，更有「欲藉S君的人脈來宣傳廣告系爭產品」之意，故核屬廣告宣傳行為無訛。
c. 另，原告雖主張：「…其僅是翻譯系爭廣告文宣，而並非定稿、製作之人…」，然查，本案系爭廣告文宣，其上僅印有原告聯絡資訊而並未見L君或S君等人的聯絡資訊，且後續原告又未能提出其他可供本院審酌系爭廣告宣傳是否確為L君或S君等人製作之積極證據，故原告上開主張與常情不符，要難採信。
(6) 綜上，原告於107年間製作並交付S君之系爭廣告文宣「Balea德國原裝進口PH5.5『醫藥等級無皂鹼』3合1柔敏潔膚乳」，其內容刊載:「…醫藥等級…」等不當詞句，核屬使用「認定準則」第3條第4款之附件一中所指不當用語而為涉及虛偽或誇大之違規化粧品廣告，已違反化粧品管理法第10條第1項規定，被告依同法第20條第1項，於審酌原告係個人而非商行並在參考行政罰法第8條、第18條規定情況下進行裁處，於法並無違誤。
4. 訴訟結果：
總上內容，法院最後判定，被告就其所為原處分，於法無違，訴願決定遞予維持，亦無不合，而原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
在大致瀏覽本件訴訟案內容後，筆者認為有如下幾點建議，可提供讀者再稍作參考：
(一) 宜先瞭解並釐清來函所指疑涉違規的事項為何？
觀前文內容可知，本案起因，最先是因為「臺南市政府衛生局」查獲了訴外人K君在網路上刊登內容含有違規詞句的化粧品廣告所致，而隨著調查工作的進展，臺南市政府衛生局承辦人員在比對了K君與S君2人所做出的陳述後發現，原來…由S君提供給K君後而於網路進行刊登的系爭廣告文宣的出處，乃是源自於本案原告，至此，筆者循絲推想，或恰正是因為原告是居住在高雄的緣故，所以，臺南市政府衛生局才會另函請被告機關，續就原告製作違規系爭廣告文宣此部分的責任進行調查釐清，而至此，假定本案的來龍去脈果如筆者所梳理，那又為何在整個訴訟過程中，我們會看到原告一再地主張並爭執「其與本件違規無涉」、「就真正違規刊登廣告之人(指K君與S君)被告並未予裁罰」呢？在好奇心的驅使下，筆者決定再回頭檢視幾遍本案內容，而最後發現，問題似乎是出在「原告於主觀上對『系爭廣告』一詞所指射的標的，產生了不一樣的認知」此點上，對此，據筆者個人的推測，這很可能是因為…：1.本案先/後歷經臺南市政府衛生局與被告機關的調查；2.就臺南市政府衛生局先查獲的「系爭廣告」，其涉案標的指的是「網路廣告」；3.就被告續行調查的「系爭廣告」，其涉案標的則指的是「紙本傳單」；4.前兩者內容相同，只是由不同人各自利用了不同的工具方法(即紙本傳單與網路平台)進行散布宣傳，故不難推想，在被告機關接手臺南市政府衛生局於先前所查獲的「系爭廣告」(此為網路廣告形式)後，再「另案」就原告先前是否確實製作「系爭廣告」(此為紙本傳單形式)此事進行調查的情況下，對於已離開WT公司而突然收到違規通知函，且又對公函中所指的違規「系爭廣告」還不清楚究竟是指「網路廣告」還是「紙本傳單」的原告來說，便有很高的可能會誤認為…被告機關是為了「原告所不認識的K君在網路刊登違規廣告」一事，要對其究追責任，而筆者以為，這或許才是導致原告為何會一直認為：「他跟K君在網路刊登違規廣告的事情，一點關係也沒有」，甚至覺得自己很冤枉而指謫被告「為何不去罰實際於網路刊登『系爭廣告』的相關人等(指K君、S君)？」背後真正的原因。有鑑於此，筆者也提醒相關業者，假如意外的收到了衛生局的違規通知函時，請務必先詳細瞭解並釐清在公函當中所提到的「疑涉違規的事項」所指究竟為何？以利後續做出正確的陳述說明與處理。
(二) 翻譯國外化粧品原文說明所製作的紙本文宣亦是一種產品廣告
按前文內容，原告於訴訟過程中曾提出：「系爭廣告內容，是原告依該照系爭產品的國外原文說明所翻譯而來」與「在訴外人L君尚未定稿情況下，原告並無自行進行印製或刊登系爭廣告文宣之可能」等理由來主張免責；對此，筆者認為，這裡有幾處可留意的地方：其一，是利用國外化粧品的原文說明所翻譯/製作而成的文宣(即紙本傳單)，是否會被視是一種化粧品廣告？而其二，「假設」本案原告真的只是將翻譯後所製成的文宣供作內部使用而並未對外散布時，那在這樣的情況下其是否可以免責？針對前者，其實在訴訟過程中，衛生局與法院皆不約而同地提到了「消費者保護法施行細則」第23條的規定，且也明白指出，在系爭廣告文宣上確實印有原告聯絡資訊以利消費者聯繫購買的前提下，這樣的紙本文宣，形式上已符合『消費者保護法施行細則』第23條所規範之廣告」，換句話說，即便個人或相關業者只是便宜性的直接利用了國外化粧品原文說明或官網簡介的翻譯稿來設計/製作文宣，只要在文宣中明顯刊載該個人或業者公司的聯絡資訊，並有對外散布宣傳的事實，於實務上是有相當高度的機率會被判定是一種化粧品廣告；而再就後者來說，雖然，筆者不知本案原告究竟是有意還是無意地…在其所自稱的「未定稿」或「翻譯稿」的紙本文宣上，不小心地留下了他個人的聯絡資訊…，且也不知本案原告究竟是有意還是無意地…又將這未定稿的紙本文宣，不小心地在某個聚會中提供給了當時還沒進WT公司任職的S君(詳前文S君的陳述說明)，但…若「假設」前述情形都未曾發生，且原告於內部定稿前有：1.將未定稿的紙本文宣上加蓋「僅限公司內部使用」章(或浮水印)、2.內部文件管制單就使用這份紙本文宣的公司人員留有紀錄、3.就「內部文宣資料的意外流(釋)出」與將來廣告宣傳時若發生「內容違規」的責任分配(譬如責任歸屬於負責最終定稿者或該公司)與所屬公司間雙方事先簽有內部約定時，在能夠提出這類客觀佐證資料的情況下，或許…本案最終的訴訟結果有可能會不太一樣也說不一定，建議相關業者或可稍加注意。
(註：關於本篇文章更詳細的內容，可參考巨群生醫網站：http://biomed.giant-group.com.tw/biomed/index.php/biomed-regulation-2?view=article&id=77:post-61&catid=18)
參考資料：
1. 有關「臺灣高雄地方法院109年度簡字第56號行政訴訟判決」全文，可至網站查詢：https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSDA%2c109%2c%e7%b0%a1%2c56%2c20210831%2c1&ot=in
2. 有關「高雄高等行政法院102年度簡上字第42號判決」全文，可至網站查詢：https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSBA,102%2c%e7%b0%a1%e4%b8%8a%2c42%2c20140121%2c1
3. 有關「行政院消費者保護會」針對消費者保護法-消費者權益此部分Q&A所發布的「消費者保護法所稱之廣告，其意義為何？」說明資料，可至網站查詢：https://cpc.ey.gov.tw/Page/4432D6D5FA6677B9/92b2a227-e9d0-4278-b7d6-4027febd2954
4. 有關筆者所撰寫「代客刊登的化粧品廣告違規能否主張免罰？臺北高等行政法院111年度訴字第799號行政訴訟之觀察整理」文章，有興趣讀者可參考網站：https://www.giant-group.com.tw/law-detail-1358.html
5. 有關筆者所撰寫「刊登消費者分享的使用心得違規能否主張免罰？臺北高等行政法院地方庭113年度地訴字第41號行政訴訟之觀察整理」文章，有興趣讀者可參考網站：https://www.giant-group.com.tw/law-detail-1412.html
2. 有關「高雄高等行政法院102年度簡上字第42號判決」全文，可至網站查詢：https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSBA,102%2c%e7%b0%a1%e4%b8%8a%2c42%2c20140121%2c1
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5. 有關筆者所撰寫「刊登消費者分享的使用心得違規能否主張免罰？臺北高等行政法院地方庭113年度地訴字第41號行政訴訟之觀察整理」文章，有興趣讀者可參考網站：https://www.giant-group.com.tw/law-detail-1412.html
