案例：強大公司是一間非公開發行的股份有限公司，股東結構中有現金出資股東所持有的普通股及勞務出資股東的特別股，章程中訂定特別股股東無表決權、盈餘分配與普通股同、清算後無剩餘財產分配權利，章程並規定所有特別股自公司成立第4年起，將全部轉換為普通股，換股比例為1股特別股轉換2股普通股；由於章程規定轉換時間即將屆至，但是公司營運仍處於虧損情形，因此，強大公司董事長想要在下週的董事會議中以臨時動議提案，將特別股轉換條件變更為｢自公司成立第6年起｣始得進行特別股轉換，請問是否合法可行？
 

    上述案例中要將特別股轉換條件既然是公司章程原有記載事項，要變更轉換條件的內容必須要經過修改章程的程序，對於公司章程變更的議決機關為股東會，董事會僅有提案權而已，依公司法第277條規定，變更章程應經股東會的特別決議，也就是需要已發行股份總數三分之二以上之股東出席、出席股東表決權過半數的同意，另外，依公司法第172條第5項規定，變更章程議程應在股東會召集事由中列舉並說明其主要內容，不得以臨時動議提出。
 

    除了變更章程需要股東會的特別決議外，本案股東會決議的內容是將特別股股份轉換條件變得更加嚴格限制，對於特別股股東的權利有所損害，在此情況下，依公司法第159條規定，公司章程變更有損害特別股股東權利時，除須經過三分之二以上股東出席之股東會、以出席股東表決權過半數之決議為之外，並應經特別股股東會之決議；該法條中雖未將特別股股東會表決權數作出明確規範，但是在解釋上應該比照前述特別決議表決(三分之二以上股東出席、出席股東表決權過半數決議通過)，此時雖然章程規定特別股股東無表決權，在特別股股東會決議，特別股股東亦有表決權(參見公司法論，王文宇，第252頁)。
 

    為免股東往返奔波耗時，在召開股東會日同時召開特別股股東會，但對於損害特別股股東權益的變更章程案表決分別決議，即先將議案送經股東會以特別決議表決通過後，再將通過議案，請特別股股東會議以特別決議通過，如此會議召集程序及決議方法，並無違背法令之處(最高法院72年度台上字第808號民事判決)。
 

    至於變更章程提案是否可以在董事會中以臨時動議提出，由於董事會議的召集並沒有像股東會在公司法第174條第4項包括｢變更章程｣等特定議題不得以臨時動議提出的規定，因此，董事會以臨時動議所提議案作成決議，並無程序瑕疵(經濟部[七四]商○七八五○五號函釋)；況且董事與公司間為委任關係，董事的基本職責就是以董事會構成員身份出席董事會，以多數決方法作成董事會決議而形成公司業務執行決定，所以董事出席董事會，不僅是權利也是義務，出席董事會的董事若認為以臨時動議提出事項事出突然，尚未能充分思慮以形成贊否決定，自應該予以反對，阻止該項臨時動議案的成立。反之，未出席董事會的董事違背出席義務在先，學者認為不宜且無必要允許其得主張該以臨時動議提出所作成決議構成召集程序瑕疵，而否認該決議之效力(董事會之臨時動議，林國全，月旦法學教室200710 (60期))。
 

    就本案案例而言，強大公司董事長在董事會議中以臨時動議提出修改特別股轉換條件，雖然不因此產生董事會召集程序上的瑕疵，但是董事會對變更章程案僅有提案權而非決議機關，變更章程案應由依照公司法第277條股東會特別決議才有效力，另外由於該項章程變更增加公司轉虧為盈的條件，將有損特別股股東權利，因此需依公司法第159條經由特別股股東會的特別決議；為免股東舟車勞頓，這二場股東會可安排在同一天召開、分別決議。

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