【商標解析】中國與台灣兩岸間商標法制度分析與比較(下)
壹、前言
本篇為「中國與台灣兩岸間商標法制度分析與比較系列」文章最終篇，本系列文章分別從立法目的、商標權利來源、註冊制度、惡意搶註等不同面向，簡易的一一概略介紹後，今從一些讀者最常遇到的情況，如識別性、近似混淆誤認之情形，分享兩岸商標規範之不同，尤其以商標之近似及混淆誤認屬商標案件中非常重要且常見的爭議點。當然，除了前述之爭議點外，商標實務上還有許多不同面向問題，礙於篇幅關係將留待於日後有機會或有實務案例再與各位讀者分享。
貳、兩岸商標制度之相關規範
一、商標識別性
台灣商標法第29條：「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。」；中國商標法第11條：「下列標誌不得作為商標註冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特徵的。前款所列標誌經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標註冊。」，從前列中國與台灣商標法關於識別性條款之規範，可以歸納出以下幾點：
(一)
識別性是什麼 ? 商標的主要功能在於識別商品或服務來源，若該標識無法指示及區別商品或服務的來源，即不具商標功能，換句話說，識別性就是為了指示商品或服務的來源，並與他人的商品或服務相區別。因此在兩岸商標法關於識別性的規定，都有提到如果標識僅為描述商品或服務的性質者，是無法申請註冊商標的，例如阿拉比卡豆使用在咖啡飲料商品，即是描述該咖啡豆原料是來自於阿拉比卡豆。另外，標識僅由通用名稱構成者亦不得申請商標，例如「Aspirin」也就是藥物阿斯匹靈，已廣為藥品業者所通常使用於藥品包裝。
(二)
不過，各位讀者有發現嗎 ? 並非不具先天識別性之標誌就無法取得註冊商標權利，兩岸關於識別性法規都有提到，如該標誌經使用可證明相關消費者能利用其認識及區別來源者，則有機會因形成後天識別性而得以註冊商標，例如「今晚，我想來點」原本只是一句通俗廣告口語，然而經申請人檢據大量事證後已可證明其含有商標功能，因此得以註冊商標。
(三)
另外，兩岸間在識別性規範上有個非常大的差別，那就是台灣商標法對於標誌中不具識別性的部分，可嘗試以「聲明不專用」的方式取得註冊，然而中國方面則無相關規範，實務上，中國官方雖無明確規定該方式不可行而有部分案例於上訴階段透過聲明不專用而獲准，但由於無明確法律規定，想要以之取得商標權也相較不容易。綜觀來說，兩岸間關於識別性規範並無非常大之差別，然而還是有些許不同的做法，如聲明不專用制度之有無，務請留意。
關於商標近似、混淆誤認的部分，因為商標最主要的功能在於指示及區別來源，在兩岸相關實務向來都是非常重要之爭點，也因此在法規範的制定相較於其他爭議還要多且廣，舉凡來說：相同或近似於國旗國徽、相同或近似於政府機關或國際組織標誌、相同或近似於官方之品質管制驗證標誌、使消費者誤認品質、產地等等，都是絕對不得註冊事由，而與他人商標近似混淆部分則是相對不得註冊事由，以常見的近似混淆之相對不得註冊事由規範來說明如下。
(一)
台灣商標法第30條第1項第10款：「商標有下列情形之一，不得註冊：十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。…」為台灣商標申請實務上最常引用的條文之一，雖然文字看起來有點複雜，但其實主要就是分為三個部分1.相同或近似他人註冊或申請在先之商標、2.指定在同一或類似商品/服務、3.有致消費者混淆誤認之虞，而如何判斷商標有無造成消費者混淆誤認，台灣法規另有「混淆誤認之虞審查基準」，須視個案進行逐一判斷。
(二)
中國商標法第30條：「申請註冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經註冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告」，該項法規與台灣並無相差太多，都有商標相同、近似以及指定商品同一或類似明確規範，但可發現最大的差異點在於中國商標法並無混淆誤認之文字出現，為什麼呢 ? 其實中國商標法還是存在混淆誤認之要件，只是將其放在其他法條的侵權要件，換言之，在中國申請商標只要存有商標近似及商品/服務類似，就有可能被主管機關認定不予註冊。
(三)
另外，筆者在這想拋出一個問題，依照目前兩岸混淆誤認法律規定，通常都是後申請商標與已註冊或申請在先商標同一或近似，那麼，有可能變成申請或註冊日期在後商標藉由強大的行銷資源，使得消費者將已註冊或申請在先商標與在後申請或註冊商標混淆誤認呢 ？ 答案是有可能存在的，如果說法規所述情形是「正向混淆誤認」，則前述情形就是「反向混淆誤認」的狀況，不過台灣方面最高行政法院判決已明確說明無「反向混淆誤認」之適用，尊重先申請註冊原則，而中國雖亦採取先申請註冊原則且法規方面亦無明確規範，但實務上是肯認「反向混淆誤認」亦為混淆誤認之一種態樣。以上，為中國與台灣關於商標近似混淆誤認的審查基準與異同之處。
參、評析
關於商標識別性的規定，兩岸間法律規範並無太大差別，只要該標識非為描述商品或服務的性質者，而是能夠發揮指示及區別商標或服務的來源，原則上都能夠申請註冊商標，僅在於台灣方面多了聲明不專用制度，假使商標中有部分不具識別性，能夠藉利用該制度增加獲得商標權的權利。而有關商標近似造成混淆誤認的規範，中國或台灣則基本上都尊重先註冊原則，因此對於混淆誤認規範，皆以與註冊在先或申請在先之商標近似、指定商品/服務類似為主要準則，相異之處在於中國方面只要滿足商標近似、商品/服務類似即無法註冊，將混淆誤認放在導致侵權之其他法規中；而台灣方面則是除了要符合商標近似、商品/服務類似外，更要有導致消費者混淆誤認之虞，並輔以「混淆誤認之虞審查基準」之更多層面的判別，方符合不得註冊之標準。
肆、結論
記得本系列文章前面即概略介紹兩岸立法目的面向及註冊制度，皆採取以「註冊主義」為原則之規範，剛好能與本篇文章相呼應，也就是商標先申請註冊，方能獲得最完善的保護。換句話說，商標是具有指示及辨別來源功能之重要智慧財產權，更是商標權人在相關市場上投入大量資源行銷推廣之心血，期待能夠藉由品牌特徵獲得消費者的支持選購，他人均應加以尊重，但最重要前提是先申請並註冊取得商標權，筆者建議欲發展品牌者，不論是企業或個人均應提前規劃商標的申請事宜，畢竟要先卡個好位置(消費者認識品牌)才能掌握商機，絕對是亙古不變的道理。
