【案例事實】：
愛好攝影的陳先生，首次公開發表甫完成之處女作《祈禱少女》照片，上傳至Facebook與其他攝影同好交流分享，因該幅作品之觀景、景深、光量、攝影角度、快門及焦距等技巧拿捏良好，獲得攝影同好間之讚賞。豈料，林小姐竟未獲陳先生同意擅自重製於伊所經營之服飾網站，作為插圖使用。陳先生知悉後，憤而提起民事訴訟，要求林小姐移除侵權照片並支付損害賠償金，惟林小姐僅同意移除照片，並辯稱伊僅是將「祈禱少女」作為插圖使用，並未因此營利，因此拒絕支付任何損害賠償金。試問：林小姐，如此主張是否有理由？
【解析】：
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按著作權法第88條第2項與第3項分別明定：「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」
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本案情形，陳先生倘欲向林小姐就其攝影著作遭受侵害乙事，請求損害賠償，基於民事損害填補之法理，原則仍應依民法第216條規定舉證證明所失之利益與所受損害。惟實務操作上，因著作侵權案件其損害額計算並不容易，抑且舉證較為困難，故著作權法第88條第2項特別就此分別明文得以被害人於侵害前後之利益差額以及侵害人因此所得之全部收入總額作為損害額。然而，如依上揭法條仍不易證明時，則依著作權法第88條第3項規定，允許被害人請求法院酌定賠償數額。
因此，雖然林小姐稱伊僅將照片作為網頁之插圖使用，並未因此直接獲得財產上利益，且因陳先生亦不曾將照片授權他人使用而難以估算受侵害前後之利益差額，而難以舉證證明損害額。惟陳先生仍得依著作權法第88條第3項規定，以不易證明實際損害額為由，請求法院審酌林小姐於本案之侵害情節，如林小姐將系爭照片置於網頁使用之大小、比例、位置與期間等一切情狀，酌定損害賠償金額。基此，林小姐辯伊僅是將系爭《祈禱少女》照片作為插圖使用，並未因此直接營利，因此拒絕支付任何損害賠償金等主張，並無理由，乃屬當然。
