近年來隨著國內醫美產業之快速發展，提供各種美容醫療服務之機構，也如雨後春筍般的在各大縣市出現。為了吸引消費大眾，各家業者所採用之宣傳手法不斷的推陳出新變的越來越五花八門，而於所刊登醫美廣告之內容中，自然也就容易出現為了與同業競爭而特別強調其醫美服務效果之用語文字，但，究竟甚麼樣的醫美廣告用語，可以正當的達成宣傳目的？而甚麼樣的醫美廣告用語，卻可能成為主管機關眼中應該禁止與裁罰的醫療廣告？也成為國內醫美業者在經營上所相當關心的一項問題；對此，筆者以為，雖然目前實務上醫美廣告內容之違法性判斷，係由當地主管機關(即衛生局)人員視個案來加以判斷，不過，我們似仍可藉著在整理一些相關訴訟案例之過程中，或多或少找到一些可資參考及依循的資訊(或大原則)，以掌握未來主管機關及法院對醫美廣告內容所採之管理態度及寬嚴趨向，基於前述想法，筆者打算就國內新近相關訴訟案件為讀者們進行整理與觀察，而本篇文章，則將先從於今年初由臺北高等行政法院所作成之「107年簡上字第30號行政判決(裁判日期108.1.28)」內容進行整理開始，以嘗試探索「醫療法」第86條第7款規定(即以其他不正當方式為宣傳)之實務適用情況。
 
   有關上述「107年簡上字第30號行政判決」，筆者將簡單從案件背景、本案爭點、訴訟歷程(包括上訴人於各審級法院所提主張、原審及上訴審法院意見)等部分進行整理，嘗試抽撥出內容中具法令遵循上參考價值之相關資訊，現分述如下：

1. 案件背景：

    本案是因為某位醫師(本案上訴人)於其診所官方網站使用「八倍淨膚雷射」、「瞬白光挽臉雷射」等口語化文字刊登醫療廣告(以下稱系爭醫療廣告)經民眾檢舉而起，後由當地衛生局(本案被上訴人)上網查證，審認其所刊登之醫療廣告，確已違反「醫療法」第86條第7款(以其他不正當方式為宣傳)規定，爰依同法第103 條第1項第1款、第115 條第1項等規定，以「新北府衛醫字第1052041628號裁處書」(以下稱原處分)，裁處該位醫師新台幣5 萬元罰鍰(為法定最低罰鍰金額)，惟該位醫師不服衛生局所為前述行政處分於提起訴願並遭決定駁回後(衛部法字第1050033441號訴願決定)，經臺灣新北地方法院(以下稱原審法院)以「106年簡字第132號行政判決」(下稱原審判決)駁回其訴，但該位醫師仍不服，提起本件上訴。

2. 本案爭點

    本訴訟案就該位醫師於其診所網站上所刊登之「八倍淨膚雷射」、「瞬白光挽臉雷射」等醫療廣告，後經當地衛生局人員上網查證無訛等事項，並未多作爭執，而雙方之攻防，主要是在於「系爭醫療廣告是否違反醫療法第86條第7 款規定」此點上。

3. 案件歷程：

    為使讀者對本案有一整體瞭解，以下將就原審法院及上訴審法院中該醫師所提主張及各審法院意見稍做整理：

• 原審判決-臺灣新北地方法院106年簡字第132號行政判決(106.11.30)

1. 原告所提主張：
   1. 「醫療法」第86條係規定醫療廣告之方式，而第7款為概括條款，自應與前6款具相同性質。
   2. 「口語化」表達能使一般民眾理解醫療項目內容，更能利於醫療訊息傳達與發展；若一概禁止使用「口語化」、「慣用語」方式形容服務名稱，將無法使一般民眾得以清楚認識、理解該醫療服務之內容。
   3. 系爭廣告雖以「口語化」方式作為醫療服務內容名稱，但均有醫學文獻作為佐證而得以證明為真實，原處分及訴願決定有事實認定錯誤之不法，應予撤銷。另，原告就所使用口語化文字，提出如下說明：
      1. 有關「八倍淨膚雷射」部分：依該項醫療服務所使用醫療儀器「雷射光學雷射系統(“LASEROPTEK” Laser surgical apparatus)」(衛署醫器輸字第020411號)之仿單內容，知其光點探頭將原本面積減少為8分之1，於相同能量輸出下，皮膚所承受之單位能量(或能量密度J/cm²)，光點探頭較單點探頭還要高8倍，故依核准仿單內容所載原理，可證明其所使用之「八倍」一詞為真實，而非自行創設，故無違反「醫療法」第86條第7款規定。
      2. 有關「瞬白光挽臉雷射」部分：依該項醫療服務所使用醫療儀器「色若修伊儷雷射(“Cynosure” Elite+ Laser)」(衛部醫器輸字第025599號)之仿單內容，之所以使用「挽臉雷射」文字，是為了形容該雷射療程效果，將如同挽臉一般可使病患皮膚獲得改善；而至於「瞬白光」則是形容該雷射療程施打時會產生「瞬間的白光」，因此以「瞬白光挽臉雷射」一詞來表達所提供醫療服務內容，所欲表達之意思即成為：「該雷射為瞬間之白光，施作後會有如挽臉般的效果」，並指謫衛生局(被告)係逕自想像並解釋前述口語化文字之可能含意(即強加其他原告本所沒有的意思於原告)，再拿這些解釋作為處分原告之理由。
2. 被告所提主張：基於本篇文章之主要目的，是擬從醫美業者或相關從業人員(例如醫師)對現行醫療法有關醫療廣告相關規定(或函釋)文字，究係作如何理解並產生何種認知？此角度來進行觀察整理，故就被告(衛生局)方面所提之官方說明，筆者並不打算於此加以贅述，有興趣的讀者，可自行參看完整之原審判決內容。
3. 原審法院意見：
   1. 開宗明義點出「醫療法」第86條就醫療廣告方式之禁止之立法目的，與「醫療法」第1條之規範意旨相合
   2. 就「醫療法」第86條對「醫療廣告」方式所為之限制，除第1款至第6款所列之「假借他人名義為宣傳」、「利用出售或贈與醫療刊物為宣傳」、「以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳」、「摘錄醫學刊物內容為宣傳」、「藉採訪或報導為宣傳」與「違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳」外，亦於第7款訂定「以其他不正當方式為宣傳」此概括性規定以作為補強；惟因上開「不正當方式為宣傳」屬不確定法律概念，故就衛生福利部先前為核釋「醫療法」第86條第7款「以其他不正當方式為宣傳」範圍(包括：「誇大醫療效能或類似聳動用語方式(如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春…等)之宣傳」、「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」等內容)而於105年9月27日所發布之「衛部醫字第1051666009號令」，應予採納。

3. 就原告認為，因「醫療法」第86條第1款至第6款皆以「廣告方式」為處罰對象，而「廣告用語」並不在處罰之列，故就「醫療法」第86條第7款所稱之「不正當方式」，在概念上，亦應是指不當之廣告方式，而非廣告用語本身之不當；對此，原審法院作出如下釐清：
   1. 首先，按「醫療法」第9條所定醫療廣告定義，所謂「醫療廣告」，是指「利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」，因此就法規範上所欲管理之醫療廣告方式，應包括醫療廣告之「內容」及其「傳播途徑與媒介」二者。
   2. 其次，酌量「醫療法」第86條之立法目的，其所禁止之廣告方式，亦不僅偏限於「傳播途徑與媒介」一端。
   3. 再者，檢視「醫療法」第86條第1款(假借他人名義為宣傳)、第4款(摘錄醫學刊物內容為宣傳)規定，均涉醫療廣告之內容，爰益徵「醫療法」第86條第7 款所指之「不正當方式」，自應包括廣告之內容(用語)。

4. 至原告提供仿單資料作為佐證部分，原審法院亦作出如下釐清：
   1. 與兩醫療器材之仿單適應症內容相對校後，難認原告所使用「『八倍淨膚』雷射」、「『瞬白』光挽臉雷射」之廣告內容與所提供醫療器材仿單兩者間具類似性而僅係其口語化之表現。
   2. 指出系爭醫療廣告之宣傳對象，其絕大多數仍是「不具備醫療專業之一般民眾」，而考量廣告之目的，本在使接觸廣告者能「立即」、「直覺」的對該項廣告內容有所理解，以達招徠消費者目的(此為原告所諉為不知)。

5. 根據上述認定原則，原審法院就原告所使用口語化文字，判斷如下：
   1. 有關「八倍淨膚雷射」部分：一般民眾所聚焦者，在於因該廣告用語所生「八倍淨膚」之效果，而無從理解原告所稱並有仿單佐證之「因將光點探頭將原本的面積減少為8分之1，因此在同樣能量輸出下，皮膚承受之單位能量(或能量密度J/cm²)，光點探頭較單點探頭還要高8倍」此等概念，且原告訴訟代理人亦曾當庭自承：「『八倍』不是指淨膚效果八倍？『不是』。我們也從未無宣稱比傳統的效果好八倍」；故由此評斷，一般民眾經由此醫療廣告獲之訊息，顯屬「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」。
   2. 有關「瞬白光挽臉雷射」部分：一般民眾所聚焦者，乃在於因該廣告用語而生之「瞬白」效果，雖原告陳稱該醫療廣告用語之讀法，應為「瞬白光」、「挽臉雷射」，而「瞬白光」是形容該雷射療程施打時會產生「瞬間的白光」；且原告訴訟代理人亦曾當庭稱該醫療器材與其他類似之雷射，並無「瞬」之差別，僅光線顏色有異，顯見該療程並無「瞬白」之效果；故由此評斷，一般民眾經由此醫療廣告獲得之訊息(即「瞬白」)，核屬「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」。
   3. 補充說明：本案違法事實之認定與系爭廣告內容是否「口語化」無關，而即便非仿單用語，縱將其使用於醫療廣告且並無「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」、「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」等情形時，自然難認屬「不正當方式為宣傳」而違法。

4. 訴訟結果：原審法院認為，被告(衛生局)依法裁處原告5 萬元罰鍰之行政處分，並無違誤，故駁回原告之訴，維持原訴願決定而不予撤銷。

• 上訴審判決-臺北高等行政法院107年簡上字第30號行政判決(108.1.28)
  上訴人主張：
  1. 所刊登「八倍淨膚雷射」、「瞬白光挽臉雷射」等廣告內容，非如原判決所稱「不正當宣傳」，更非屬「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」或「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」，原判決有法規適用不當之嫌
  2. 原判決所援引衛生福利部105年9月27日衛部醫字第1051666009號令(下稱系爭令)不符合立法意旨且已逾越母法授權範圍，指謫原判決有判決不適用法規或適用不當(違法、違憲之法規)之情事。
  
  上訴審法院意見：
  1. 肯認系爭令乃主管機關衛生福利部依「醫療法」立法意旨，就「醫療法」第86條第7款所稱「不正當方式」所為例示性之說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒之解釋性行政規則(參照行政程序法第159條)，符合「醫療法」第86條規範意旨，且未逾越法律規定範圍，故自得為被上訴人於認定具體個案時援用。
  2. 肯認原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，均已詳細論斷，且就本件應適用法律所持之見解，核無違誤，無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。

          訴訟結果：基於上開論述，上訴審法院認為，本件上訴為無理由，應予駁回，不得上訴。
   
    整體而言，透過觀察此訴訟案件，對於國內醫美業者使用「八倍淨膚」或「瞬白光」此等口語化文字所刊登之醫療廣告之管理，有幾點值得關注：第一、有關醫療廣告口語化相關規定，依醫療法第85條第2項條文及相關函釋，僅限於利用廣播、電視之醫療廣告；第二、本案醫療廣告內容之口語化與否，與該內容是否違反主管機關就「醫療法」第86條第7款規定(以其他不正當方式為宣傳)所發布函釋內容所指稱之「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」、「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」之認定無涉；第三、本案法院對於利用口語化文字所刊登之醫療廣告內容，其究否違反「醫療法」第86條第7款規定之判斷，主要聚焦於客觀上「接觸該醫療廣告之一般民眾所能『立即』、『直覺』的對該項廣告內容所產生之理解為何」此點上，而非在於刊登該廣告者之主觀認知。最後，須提醒讀者的是，有關本案由衛生局所援引之衛部醫字第1051666009號令(即系爭令)，現已廢止，並由衛生福利部於105年11月17日所發布衛部醫字第1051667434號令取代，請務必多加留意。
 

【本文章之專業內容，僅為提供資訊參考，非作為法律諮詢之用，亦純屬作者個人之意見，不代表本所或作者任何曾任職過單位之立場。】


參考資料：

1. 有關「臺灣新北地方法院106年簡字第132號行政判決」全文，可至網站：https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=PCDA%2c106%2c%e7%b0%a1%2c132%2c20171130%2c2
2. 有關「臺北高等行政法院107年簡上字第30號行政判決」全文，可至網站：https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ro=2&q=2646abc7e9539a7dbcc1b602605dced5&gy=jcourt&gc=TPB&sort=DS&ot=in
3. 有關「醫療法」相關規定，可至網站：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=L0020021
4. 有關衛生福利部「衛部法字第1050033441號訴願決定書」全文，可至衛生福利部網站查詢：https://service.mohw.gov.tw/AppealSearch/AppealSearch.aspx
5. 有關衛生福利部「衛部醫字第1051666009號令」，可至網站：https://dep.mohw.gov.tw/DOMA/cp-2708-38120-106.html
6. 有關衛生福利部「衛部醫字第1051667434號令」，可至網站：https://tinyurl.com/y5pjr6f4