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【法律評析】併購實務概論

2021-02-23 李依玲 美國紐約州律師
併購實務概論
 
李依玲
美國紐約州律師
銘傳大學財經法系講師
 
中英文合約架構、用語、一般原則、草擬談判,與各別常見合約實務上容易產生的議題已經討論得差不多了。除了合約審閱草擬之外,筆者以往工作經驗亦常處理國內外併購案件,包含協助跨國公司購買台灣上市公司子公司,協助台灣會展龍頭公司數起併購案等。併購案對於事務所法律人,如果是專作訴訟程序的律師或法務,可能較為陌生,一般大型事務所通常分組較細,訴訟部門人員可能沒有機會碰到併購案,而中小型如果有承接併購案件,應該所內人員都有機會參與。至於公司內部法務則需視公司業務導向,以及公司法務部門內部分工,不一定有機會接觸到併購案,國內公司部分,常常公司在進行併購案時,財務或投資部門扮演的腳色重於法務部門,跨國公司法務部門參與的程度較深,有可能居於主導地位。本篇筆者想和大家介紹一下併購實務,以併購案最為常見的股權收購為例,將按照併購案一般發展時程論述。

一、保密協議簽署階段  

一般來說,實務上在真正進行併購程序前,通常已進行長時間的商業評估,雙方當事人已著手進行某程度上的資訊交換,並對於交易價格達成某程度上的合意,這裡要特別提醒注意的是,在進行任何形式的資訊交換前應簽署保密協議,以免併購案一旦破局,已揭露的機密資訊未受到保護。保密協議中除了所揭露的機密資訊進行保護外,還要注意是否需加入不得招攬員工及客戶條款,由於併購案常發生在同樣產業之中,水平競爭者或垂直上下游產業,為避免併購不成喪失重要客戶、員工,或揭露之機密資訊用於其他用途,保密協議之儘早簽定非常重要。

二、MOU簽署階段  

保密協議簽署後,雙方通常開始進行更為密切的資訊交換,買方一方面著手草擬備忘錄MOU,一方面可能同時開始進行為期數周之法律及財務查核due diligence(當然也可能會在簽署MOU後才開始進行)。MOU之簽署與否須視個案而定,由於併購案發展時程通常超過半年,甚至長達一年,為了確立雙方已達成之協議,並將在基於共識下繼續合作案之進行,故而會在商業條件談到一定程度時簽署MOU。雖然MOU法律上效力通常僅為預約性質,條款對於當事人雙方基本上並無拘束力,然為了後續合作案順利進行,商業上誠信考量,雙方仍會遵循之。筆者曾遇過簽署MOU後向律師表示希望反悔重要商業條件的情形,當然協商過程並不容易,必須有足夠的理由說服對方。至於法律查核due diligence,簡稱DD,因需要較多人力協助審閱文件,也是一般法律人最常參與的一塊。在預設的賣方誠信告知交易必要條件及公司狀況情形下,DD通常理應不會出現足以影響交易重要條件的變異因素,然而還是有很多重要的議題需要點明,以利之後納入併購合約中賣方承諾擔保事項,或是簽約後交割前應完成事項。

三、股份買賣合約SPA簽署階段  

MOU簽署後賣方公司將開始(委由律師)著手股份買賣合約Share Purchase Agreement,簡稱SPA,及其附件合約,可能包含股東合約Shareholder Agreement(或併入SPA中)、信託合約Escrow Agreement、聘僱合約範本Template Employment Agreement、高階主管服務合約Service Agreement等,期間當然有密集的商業談判,同時並參照DD報告,將查核程序中所發現的議題逐一納入。其中信託合約Escrow Agreement部分是為了保護買方,未免賣方違背承諾擔保事項,賣方將尾款(通常不會超過買賣價金20%)存放在銀行,待一定時間過去,可能是交割後一到三年不等,確定賣方未違約時始支付之。若非以信託方式扣留部分買賣價金,賣方亦會以其他方式要求買方提供擔保,或對尾款設計找補機制。至於聘僱合約範本Template Employment Agreement與高階主管服務合約Service Agreement,則是因為買方進行併購賣方,通常也是看中賣方的管理研發或是銷售團隊,一來會希望併購案後兩家公司聘僱制度相同,二來是對於重要員工留任(包含出售股份的擔任管理職之主要股東),故這兩個議題一般也會再討論SPA條款細節過程中一併處理。

四、股份買賣合約SPA簽署交割Closing前  

筆者認識有不少法律人認為合約簽署後,併購案就圓滿落幕了。實則不然,SPA簽署後,股票交割前通常還有三個月到半年不等時間,其中尚有相當多的合約承諾擔保事項、交割前提要件法遵議題compliance issues須履行或完成,包含可能的外人投資申請、大量解雇勞工程序、公平交易法的結合申報程序等,關於結合案申請許可部分,筆者處理經驗豐富,也覺得與公平會溝通過程相當有趣。如有涉及到公開發行公司,相關要遵循的公告程序更需注意。另外交割當日須完成的公司法股東會、董事會改選程序通知程序與文件準備,通常也會在簽約後交割日前一併草擬完成,確認雙方當事人均無異議,待交割日當日或幾日後送件。

五、交割Closing階段  

接下來終於到了雙方當事人都相當期待的交割日,交割日當日通常處理股權移轉和大部分的交易價金支付,並會同時發生股東會、董事會招開改選。須注意到的是如前述討論為確保賣方權益,尾款通常設計某程度延遲給付或找補計算,賣方於交割日後仍有合約義務要履行,於交割日之後,雙方必須繼續為後續第二次、或甚至第三次交割日作準備。
 
此外筆者想強調的是,併購案中稅務議題一直是重要的考量,無論是在整個併購架構的設計討論,或是在價金計算與支付等。因此從事併購案的法律人員最好有一些基本稅務計畫概念,同時處理併購案進行程序中,亦必須與會計師密切配合,
 
一個併購案涵蓋層面很廣泛,也因為當事人是基於長遠合作心態進行,故與訴訟紛爭處理角度相當不同。筆者以為,從事併購案之商務律師雖然有時為了交割日難免要加班,筆者就曾經在交割日前一天到位於新竹的賣方公司點股票到晚上十一點,然而整個併購過程相當豐富有趣,每個個案也都有不同的議題需要討論研究,筆者至今仍相當期待參與併購案進行。
 
以上僅為筆者以實務經驗上常見之股權買賣併購案為例,按照其發展時程中常見之議題進行討論概述,供大家參考。