壹、前言
近年來越來越多企業為代表公司或品牌形象設計吉祥物，藉由可愛之吉祥物引起消費者新奇、有趣及深刻之印象，進而對企業所提供之商品/服務產生好感。而每一個企業之吉祥物都會有其專屬之名稱，使用吉祥物名稱時是否屬於商標使用，即成為一個重要的議題。在智慧財產法院109年度行商訴字第119號判決中，對於媒體報導、網路文章提到「小8」文字，在客觀上是否能使相關消費者認識其為商標，有詳細之闡述，以下本文將針對該判決對此議題之理由加以介紹及解析。
 
貳、智慧財產法院109年度行商訴字第119號行政判決案情介紹
一、案情介紹
原告─蕭○○─前於民國107年10月16日以「小8」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「餅乾；穀製零食；麵包；蛋糕……」商品，向被告申請註冊，經被告─經濟部智慧財產局─審查，核准列為註冊第1996156號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人─美食達人股份有限公司─以系爭商標違反商標法第30條第1項第11款、第12款規定，對之提起異議。經被告審查後，認系爭商標有該條項第12款規定之適用，以中台異字第G01080506號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部以經訴字第10906309250號決定訴願駁回（下稱訴願決定）後，遂向智慧財產法院提起訴訟。
在本案中，參加人─美食達人股份有限公司─提出新聞報導、網路文章、「小8」公仔周邊商品及宣傳廣告等各種資料，以證明據爭商標在系爭商標申請日前有先使用之事實。然因據爭「小8」商標為公仔或吉祥物之名稱，參加人之使用證據能否使相關消費者認識其為表彰商品/服務來源之商標，即成為本案法院判斷據爭商標是否有先使用之重點。
二、智慧財產法院判決理由：

1. 按「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊」，商標法第30條第1項第12款定有明文。本款規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938號、第1012號判決參照）。亦即，在避免襲用他人創用之商標而搶先註冊，則他人先使用之文字或圖樣若非作為商標使用，自無上開規定之適用。又他人所先使用者，除應符合商標法第5條商標使用之規定外，更應能證明係屬「商業交易過程而使用」以及「客觀上應足以使相關消費者認識其為商標，且其使用並應符合一般商業交易習慣」之要件，始足當之（最高行政法院105度判字第394號判決參照）。
2. 參加人所提出之新聞報導內容主要在報導「85度C」欲打造二代店、規劃全天候餐點、搶攻外食市場等目標，仍係以行銷85度C品牌為目的，僅以極小部分篇幅提及據爭「小8」文字，且由報導文字敘述，可知據爭「小8」文字僅係作為餐點名稱之一部分，並因參加人將「 」、「 」、「 」、「 」及「 」5個商標圖樣以小8命名，故係以擬人化說法推出「小8最愛」、「小8推薦商品」，由一般商業交易過程而言，相關消費者僅能認識85度C為商標，尚不足以使相關消費者認識據爭「小8」文字亦為該品牌之商標。
3. 由參加人相關報導中記載「專為85度C十週年生日設計的小8蛋糕……本次更以可愛的小8為主題，推出經典小8甜心馬卡龍……」等描述；以及85度C官方臉書網頁104 年2 月1 日標示「【清爽的起士蛋糕. 排隊小8 來囉】很容易上手的蛋糕排隊小8 起士蛋糕……」等內容，法院認為該等內容主要仍係參加人在介紹其旗下品牌「85度C」推出之新商品，且新商品係以「小8」命名之商品名稱，均仍以85度C為主要行銷目的，並非行銷據爭「小8」文字之相關訊息或資料，單憑上開據爭「小8」文字，實無從使消費者得以認識其具表彰指示商品來源的識別功能，尚難認定據爭「小8」文字有作為商標使用之論據，自無作為先使用之證據資料。
4. 敘述內容為「活力平方針對85度C的年節禮盒，規劃了小8系列可愛版……」等網路文章，法院表示該等文章內容僅在介紹85度C推出新年節禮盒，規劃小8系列可愛版，或表示小8公仔為85度C之吉祥物，抑或表示85度C有一款人氣排隊商品即小8起司蛋糕，可知參加人僅係將據爭「小8」文字作為禮盒或商品名稱之一部分，抑或公仔、吉祥物之名稱，由一般商業交易過程而言，相關消費者僅所認識者仍係以85度C為商標，尚不足以使相關消費者認識據爭「小8」文字亦為該品牌之商標。
5. 綜上，參加人所提出據爭「小8」文字之使用證據資料，客觀上均無從使消費者得以認識其具表彰指示商品來源之識別功能，並非商標之使用，尚難認定據爭「小8」文字有作為商標使用之論據，自無作為先使用之證據資料。

參、評析
本案法院之所以作成訴願決定及原處分均撤銷之判決，主要在於智慧局及法院對於參加人所提出之臉書、媒體報導、網路文章雖均有「小8」字樣，但該等資料在客觀上是否足以使一般消費者認識「小8」為表彰蛋糕商品或餐飲服務來源之標識，而符合商標使用之定義，有不同之見解。
由先前受各界矚目之「焦糖哥哥」商標廢止案及本案，可看出法院對於商標法第5條所規定之「客觀上足使相關消費者認識其為商標」此一要件之判斷更加具體，除商標先使用人提出之證據是否有商標文字之外，更進一步審酌該證據上之商標文字客觀上予人之印象究竟係商標，或僅為吉祥物或扮演角色之稱呼，或為商品造型之說明，使文字使用之涵義更貼近消費者之認知及想法。本案中，法院對於參加人之證據分別加以審酌，由本文所節錄之判決理由第(二)點，法院詳細論述參加人以公仔或吉祥物名稱「小8」為擬人化之說法，且「小8」為餐點名稱之一部分；而判決節錄之第(三)、(四)點，可知法院認為「小8」屬於新商品之商品名稱，均具體說明客觀上該等「小8」文字在報導及文章中所代表之意義，以及消費者看見「小8」所產生之認知，是否有將「小8」視為係商標，而非單純以報導或文章出現公仔或吉祥物之名稱，即認定為商標使用，確值得參考。

肆、結論
近年來企業流行設計代表公司或品牌之公仔或吉祥物，以公仔或吉祥物名稱作為商標在未與他人申請或註冊在先之商標構成近似，或有其他不得註冊事由之情況，依目前之實務多能獲准註冊，如：統一超商之「OPEN小將」、速食業者麥當勞之「麥當勞叔叔」、美粒果汁品牌象徵物「酷兒」等文字均已獲准註冊。而因本案據以異議「小8」商標並未註冊，使據爭商標是否有「先使用」之事實成為系爭商標能否撤銷之關鍵，經法院審理後，以公仔或吉祥物之名稱不符合商標法上使用之規定，認定據爭商標無先使用之事實，進而認為法條構成要件不符，將訴願決定及原處分撤銷。此一結果亦突顯商標註冊之重要，亦即：若公仔或吉祥物名稱之文字已註冊為商標，他人再以相同或近似之文字註冊商標，並使用於同一或類似之商品/服務，後註冊商標被撤銷或不准註冊之可能性相當高，因此在設計吉祥物後除圖形部分可申請商標註冊外，吉祥物名稱之文字商標取得商標權亦同等重要。至於在商標無論是否註冊之使用行為上，公仔或吉祥物之名稱用在相關廣告文宣時，則需要留意商標使用尚須符合「客觀上消費者會將之認識為商標」此一要件，在使用時應避免商標文字單純作為公仔或吉祥物之名稱，或用作商品名稱，或以之作為描述商品設計圖案為該公仔或吉祥物之說明文字等類型之使用方式，方能符合商標法上使用之規範，進而維護自身商標之權利。