壹、前言
針對商標維權使用，實際上有使用的商品/服務能涵蓋至哪些指定使用商品/服務？實務上在處理這問題時，會以二商品/服務是否屬於「同性質」加以判斷，而商品/服務屬「同性質」之範圍與商標法第30條中所規定之「同一或類似」商品/服務之範圍是否相同？二者若概念有異，對於商標維權使用或商標權保護範圍是否會有影響？本文將藉由智慧財產及商業法院110年度行商訴字第22號行政判決為例，說明實務對於商品/服務「同性質」與商品/服務屬「同一或類似」二者概念之區別及所生之影響。
 
貳、智慧財產及商業法院110年度行商訴字第22號判決案情介紹
一、案情介紹
原告於94年5月20日自訴外人─大○藥品工業股份有限公司（下稱大○公司）─受讓取得指定使用於第5類「中藥、西藥」商品之系爭註冊第949519號「茯敏」商標，爾後經申准延展註冊，權利期間至120年7月15日止。參加人於109年4月9日，以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定情形，申請廢止其註冊。經被告以同年9月10日中台廢字第L01090179號商標廢止處分書，為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服而提起訴願，經濟部嗣以110年1月20日經訴字第11006300040號訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向智慧財產及商業法院提起行政訴訟。
針對系爭商標遭申請廢止，原告主張其在106年1月1日將系爭商標，授權予幸○生醫科技有限公司（下稱幸○公司）使用，而幸○公司則將系爭商標使用於「益生菌」商品，並檢附貨物報關單、出口報單，證明在107年6、9月間，幸○公司有將標示有系爭商標之商品出口至大陸地區予上海一○商貿有限公司（下稱一○公司）。原告同時提供商品外包裝及標示有製造日期「2018.5.23」、有效日期「2020.05.22」包裝盒、裝箱照片等實際使用態樣，作為系爭商標無連續三年未使用之證明。
二、爭點：
系爭商標有無違反商標法第63條第1項第2款規定？對此需判斷原告所提出系爭商標使用於「益生菌」商品之行為，是否可作為系爭商標在廢止申請日前3年內有使用於「中藥、西藥」商品之證明？
三、智慧財產法院判決理由：

1. 認定商標實際使用之商品是否與原註冊指定使用之商品一致，應依社會通念，就兩商品之用途、功能及目的是否相同加以判斷，倘兩商品具有上下位、包含、重疊或相當之關係者，自得認為其商標實際使用之商品與其指定使用之商品符合（參照最高行政法院104年度判字第429號行政判決）。所謂藥品需納入藥事法規範，藥事法第6條定有明文。除載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品外，為求規範之周延性，另就用途及功能而為概括之規定，凡為供使用於診斷、治療、減輕、預防人類疾病，或功能足以影響人類身體結構及生理機能之原料藥及製劑，均屬之。且為維護用藥安全及國民健康，藥事法對藥品製造採三重證照之許可管理方式，藥商應領有藥商許可執照，製造場所需核領得製造許可，所製造之藥品應申請查驗登記領得藥品許可證後，始得為之。倘未經核准，擅自製造者，則屬偽藥。而食品之範圍，依食品安全衛生管理法第3條第1款規定，係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料，用以提供人類能量及營養需求。一般食品無須預先審查，係由業者實施自主管理，確保產品及各項之製程、衛生、安全、標示、廣告及使用原料等，均符合食品安全衛生管理法相關規範。準此，藥品、食品在法律上之含義、規範目的及管理方式，各有不同，是屬兩事。
2. 原告雖主張系爭商標實際使用之乳酸菌商品與指定「中藥、西藥」商品，具相同醫療保健功效而為相同商品，並持續使用乳酸菌商品等同使用中西藥商品云云。並檢附證據如後：①「臺灣醫界」、「家庭醫學與基層醫療」雜誌、臺灣乳酸菌協會網站等文章及藥品外觀查詢列印頁；②「馬偕一號」之相關文獻；③各國論文、日本專利案與相關文獻報導影本；④尼斯分類第七、八、十版影本；⑤「茯敏®益敏舒晶球益生菌」之食藥署核發許可、進口報單、產品簡介、實物照片、實體及虛擬通路陳列照片。然「乳酸菌」商品係以提供特殊菌種為目的而具保健功效之商品，屬「營養補充品」組群，「中藥、西藥」商品係以治療、矯正人體疾病為目的之藥品，兩者於用途、功能及目的均不同，且不具有上下位、包含、重疊或相當之關係。縱使營養食品，因具進補、養生及保健之機能，而國人有藥食同源之飲食文化，常於保健議題相提併論。然藥品、食品應加以區分管理，已如前述。揆諸前揭見解，非屬相同商品，自難執系爭商標使用於「乳酸菌」商品之事證，作為其有使用於「中藥、西藥」商品之論據。

參、評析
由本案判決可看出法院將商標維權使用中商品/服務之同性質與商標權排他範圍中商品/服務同一或類似區分為不同概念，茲分述如下：
(一)商標權排他範圍--商品/服務「類似」
在實務審理時，判斷商品/服務是否類似通常會參考智慧財產局編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」(以下簡稱「商品及服務分類表」)，二商標指定之商品/服務若屬於「商品及服務分類表」中同一組群，或在「商品及服務分類表」之備註中載明「○○小類組所有商品/服務需檢索●●組群所有商品/服務」，二者即屬於需交互檢索之商品/服務。在商標註冊申請、異議、評定及侵權時，二商標指定商品/服務如需交互檢索，通常會被認定二者屬於同一或類似，兩商標即無法並存，或被控侵權之商標因商品/服務類似而構成侵權。因此「商品及服務分類表」係二商品/服務是否類似之參考，其著眼點在於二商標是否有使人產生混淆誤認之可能，以避免二近似之商標指定使用於同一或類似之商品/服務，使相關消費者產生混淆誤認。
(二)商標維權使用--商品/服務「同性質」
商標是否有使用，則是要確認商標權人之使用是否係對其指定商品/服務範圍內為之，若商標權人實際使用之商品/服務，不在商標所指定之商品/服務範圍，即無法認定商標權人有真正使用註冊商標。而判斷實際使用商品/服務與指定商品/服務是否屬同性質，則須審酌二者商品/服務之內容、專業技術、用途、功能等是否相同為斷，而非以「商品及服務分類表」之編碼作為單一判斷標準。
因此，雖然本案系爭商標實際使用之「乳酸菌」商品屬於「商品及服務分類表」中0503營養補充品組群，而系爭商標指定使用之「中藥、西藥」商品屬於「商品及服務分類表」050101人體用藥品組群，且在「商品及服務分類表」之備註中載明「『人體用藥品』小類組所有商品需檢索0503『營養補充品』組群所有商品」，即二者屬於需交互檢索之商品，為同一或類似之商品。然法院考量系爭商標實際使用之「乳酸菌」商品為食品，而系爭商標指定使用之「中藥、西藥」商品屬於藥品，二者用途、功能及目的不同，且食品與藥品在法律上之含義、規範及管理方式各不同，因此二者非屬相同商品，即非屬「同性質」商品。

肆、結論
由前述案例及分析可知，商標權排他範圍關於商品類似之判斷，與商標維權使用時實際使用商品/服務與指定商品/服務是否同性質之判斷，係屬二事。於商標權排他範圍的判斷，商品/服務類似所可涵蓋之範圍較廣，例如：藥品與營養補充品通常會被認定為類似，而在商標維權使用時，商品/服務是否「同性質」解釋則較為限縮，如：實際使用在營養補充品，無法作為指定於藥品之使用證據。
因此，當實際使用商品/服務與原註冊商標指定商品/服務之範圍有不同時，為使商標權能獲得完整之保護，建議申請人仍應針對新發展之商品/服務提出註冊申請案，切勿認為實際使用之商品/服務與原註冊商標指定使用之商品/服務屬於類似，即省略商標於新開發商品/服務之註冊保護。另外，在申請商標註冊時，藉由對先註冊商標申請廢止，以爭取商標獲准註冊之機會，須留意若廢止之結果為註冊商標部分商品/服務廢止之情況，未遭廢止之商品/服務仍可能會與申請註冊案之商品/服務類似，導致後申請之商標仍無法獲准註冊，勿因疏忽大意而蒙受核駁處分。