國內很多企業都是外國公司的代工廠，是故，對於OEM或是ODM合約審閱應當都不陌生。與外國原廠品牌公司簽署OEM或是ODM合約，自然是必須使用客戶端提供之（英文）範本。國內企業之間生產供應當然也有簽署OEM或是ODM合約，只是通常合約規範的精細程度還是以英文合約遠勝之。其原因也在前一篇英美契約法中以稍微討論過。此外，國內企業經營方式，一直以追求迅速與靈活反應為圭臬，雙方恐怕也沒有時間和精力討論一份冗長的合約。
 
OEM全名為Original Equipment Manufacturer，實務上代表的意思是原廠委託製造代工，不涉及設計，ODM全名為Original Design Manufactures，也就是代工製造外尚包含設計，這是兩者最主要的區別，故由此可見，ODM合約中會涉及產品智慧財產權歸屬的問題。事實上廠商如已具備ODM能力，通常代表其在該業界已深耕耘一段時間，擁有研發設計人員團隊，能夠協助客戶端進行產品設計，並有可能擁有智慧財產權，當然，也有可能日後進行自身產品的開發設計，這時候就有可能與長期代工的原廠成為競爭對手，因此我們會看到很多國內大廠在長期代工之後，發展出自身具規模性之品牌時，因應客戶保密等要求時勢所趨，面臨必須與純粹經營代工部門分家的情況。
 
然而無論是OEM或是ODM合約，基本上都是製造合約的變化型，和純粹的製造合約有相當大的重疊要點外，也有其特殊性。一來是OEM或是ODM合約通常是一個較為長久的供應鏈關係，還有最重要的客製化部分，再來除了ODM合約中涉及產品設計外，OEM或是ODM合約也常會有兼做組裝assembly。而一般來說，製造合約通常是比較單純處理單一產品製造或零件製造供應的問題。是故，OEM或是ODM合約結構上來說需要處理和包含的點比較多，也比較複雜，英文的篇幅通常好幾十頁，外加一疊attachments，中文的OEM或是ODM合約則相對精簡不少。
 
實務上雖然事務所也都稱可為客戶公司審閱OEM或是ODM合約，然因該等契約與產業商務條件結合性很高，加上許多簽署OEM或是ODM的公司如稍具規模，可能都已自聘法務人員專事處理合約審閱案件，是故OEM或是ODM合約審閱之大宗仍以公司法務為主在進行。筆者也是在擔任公司法務時，才有機會累積審閱OEM或是ODM合約之經驗。本文將就OEM或是ODM合約中實務上審閱或協商常見之爭議條款進行討論分析供大家參考。
 
一、產品規格specification 

無論是審閱OEM或是ODM合約，製造之產品基本上都是客製化，故通常都會有詳細的產品規格作為合約附件。確定好產品規格這部份很重要，牽涉到日後如要進行規格的修改，是否可牽動調價的問題，故建議必須仔細擬定。
 
二、開發時程state of work; SOW 

因為是客製化，除了產品規格外，也通常會有開發時程表列於合約後作為附件，如果涉及設計，有可能還會有階段性的設計費用（然縱有，也通常不高，因為重要的是後續製造部分，故多半有可能直接包含於產品售價中，然而也就是因為這樣的原因，設計費用多半為代工廠所吸收，原廠日後承諾的購買量就很重要）。另外，有開發時程自然會連結到遲延問題，遲延就會導致違約金孳生，在雙方有約定違約金的情況下，應將遲延細分為是否可歸責於代工廠，或係由客戶端發動、客戶拖延驗收程序，甚至是不可抗力因素所導致，而不應一概而論均要求代工廠負擔遲延責任。
 
三、驗收 acceptance 

驗收程序一般合約中都不會寫得很清楚，然而為避免日後糾紛，如能儘量仔細描寫須執行何種方式、達成何種標準即為完成驗收，並將驗收程序限至在一定期間內必須完成，避免因為原廠客戶端拖延導致時程一再延誤，將此等規範納入，對於因不符驗收所導致之違約罰則將較為公平並有所依據。至於驗收發生之爭議，比較仔細的合約也會寫到由第三方公正實驗室進行檢驗，另將實驗室檢驗費用應如何分攤一併做一處理。
 
四、預估 forecast 

與製造合約相同，forecast一直是代工製造廠所相當在乎的，是否對雙方有拘束力，牽涉到備料，甚至是終止後的成品、半成品，以及物料費用歸屬問題。與製造合約相同之建議，對於代工廠而言，forecast一定要努力談到某程度binding，binding日期可以縮短，或至少最低限度約定訂單與forecast的變異程度不可超過20%（或以其他該業界中可容許的變異標準值）。
 
五、價格與調整 price and price adjustment 

由於原物料一值處於上漲情勢，然代工廠亦會對於代工模式日益熟悉，提高產能與效率。故對雙方較為合理的情況是每年或每幾年進行一次價格review，或至少必須在因對方緣故必須修改規格、或原物料短缺需進行替換時，得以進行價格調整。筆者曾審閱過因行政院或其他官方組織公告之消費指數進行調整至某一定百分比時，雙方應做價格檢視。無論是以何種方式達成協議，代工廠均須注意合約中應納入價格調整機制，以利日後即時反應成本。
 
六、委外或外包 outsource 

OEM或是ODM合約屬人性性質頗高，講白了也就是原廠就是專要找你，不要你找別家。因為代工或設計多少牽涉到一些產品規格的保密問題，通常原廠不會同意未經許可之委外，除了在代工廠關係企業之間的轉包。代工廠也須注意如非得委外通常必須取得原廠事前書面許可，並對於自身的下包廠違約行為負責。
 
七、違約金 penalty 

因產品供應時程對於原廠一般而言相當重要，是故，對於遲延部分，OEM或是ODM合約也常有違約金的設計，可能是以每日累計計算。這時代工廠除可協商是否有幾日之寬恕期間grace period外，也可協商將違約金設立一個上限（例如遲延部分金額之10%）。另外，原廠出具的OEM或是ODM合約通常不可能有自罰條款，也就是說代工廠遲延有違約金，然而原廠遲延付款沒有遲延利息，代工廠為了保有客戶，也為了表示合做誠意不那麼計較，可能也不好意思要求。然而遲延給付之利息或許可以作為違約金談判之籌碼，代工廠可先在合約審閱版本中以公平為由加上遲延給付利息計算，雖然最終或許仍不被原廠所接受，但可以於日後作為酌減遲延交貨違約金計算之交換條件。
 
八、終止 termination 

代工廠通常希望OEM或是ODM合約能長長久久，一個重要的代工關係，也有可能牽涉到一家公司的生存命脈，所以自動延續也是合約期間延展常見的設計。此外，對於原廠的任意終止通知期間必須要求拉長，違約終止部分除通知期間外，也可要求有補正期間，於通知後代工廠不為補正原廠始得終止。另外關於終止最重要的是產品之成品、半成品以及備料的費用歸屬問題。這時候就牽涉到forecast是否binding，也會區分是任意終止或違約終止的情況，甚至對產品特殊零件和一般零件做不同之處置。這些安排都非常重要，建議儘量詳細談妥落入合約條款中以利雙方遵循。
 
九、智慧財產權 intellectual property right 

由於OEM或是ODM合約是客製化產品，ODM合約甚至牽涉到產品設計，故智慧財產權之歸屬為誰相當重要，代工廠必須區分因本案所生之智慧財產權、或是因原廠提供設計之智慧財產權部分，這些部分智慧財產權通常歸屬於原廠。然代工廠如有原本的existing IPR則不因本案而無償移轉給原廠。
所有權部分處理完之後，也會涉及到如果智慧財產權發生侵害第三人之權利時哪方當事人應負責，OEM或是ODM合約常要求代工廠一律負責，然而如智慧財產權是由原廠所提供、產品之規格設計都是遵照原廠之指示意見為之，要求代工廠對於該等智慧財產權侵權行為負責就不合理了。甚至一個產品最終成品中可能還有其他代工製造廠提供之零組件，全數要求代工廠對於產品所導致知第三人智慧財產權侵權行為，以產品最終之售價負完全之責任，是相當不公平的要求（但在實務上確實發生）。實務上原廠為自身求償便利性，以其市場優勢要求代工廠承諾這樣不合理的求償機制，代工廠如仍有些許談判籌碼，筆者仍強烈建議合約條款應以合理方向訂立之，即代工廠僅對於自身智慧財產權侵權時負責。雖本文不涉及準據法合法性之討論，然必須提醒，一個顯然失去合理公平的條款，在日後執行上也會有相當大的問題的。
 
十、擔保 warranty 

代工廠通常會被要求對於產品負無瑕疵擔保，包含上述討論之智慧財產權。須符合規格之擔保是代工廠所應承諾的，至於其他英美契約法上的默示擔保，包含符合商用性及特定目的，則可以合約文字明示免除（通常是大寫租體甚至加上劃線）。代工廠如有一定之談判籌碼，能夠將自身擔保責任限縮在規格內自然是風險控管上最好的安排。
 
十一、補償indemnification 

補償的要求是擔保條款的配套設計，除於智慧財產權該段討論的代工廠應盡力限縮於可歸責之部分範圍內始需負責，如能將補償限制在法院最終判決的賠償當然更好，不過這樣的修改要求不見得會被原廠所接納。此外，代工廠應要求對於爭議有處理掌控權、原廠應對爭議之處理有協力義務。
 
十二、責任上限 limitation of liability; cap 

同樣地，所有的合約都必須做好風險控管和分配，故一個經過雙方公平協商合理的責任上限，是對代理商很重要的保護。責任上限同樣以合約總收入、年度收入、或一個約定好之數額（例如美金一百萬元）為協商基準。代工廠和原廠談好責任上線後，建議購買保險確實將風險分攤以維良好之掌控。事實上，也越來越多外國公司要求合作之本地廠商進行投保，比較謹慎的外國公司還回詳列各項承保要求、要求本地廠商提供投保文件、甚至將國外公司列為受益人等，多半至少會要求本地廠商向知名信譽良好之保險公司進行投保。
 
以上討論之各項要點，為依據筆者實務審閱經驗，從法務legal角度看OEM或是ODM合約重要協商要點，然OEM或是ODM合約（尤其英文合約）通常因為要處理的議題很多而相當龐雜，其餘關於OEM或是ODM合約一般條款（general clauses或稱miscellaneous）或前言recitals、定義條款等，可自行參考筆者對於該等條文之專文探討輔助之。如其中有牽涉到授權部分，亦可參考筆者對於授權契約的專文討論。