壹、前言：
我國對於商標的權利採取註冊保護主義，亦即商標必須向主管機關申請並通過註冊，方能取得專屬於商標權人的權利，但換個方式解讀，商標法也並未強制商標必須取得商標權才能使用，只是一般在欲使用或已有使用商標的情況下，會建議註冊商標取得專屬權利及排他權利，已獲得法律上給予較為完整的保護。然而在向主管機關也就是智慧財產局申請註冊商標時，在實務上卻也可能遇到無法一次順利通過審查的問題，主要常見原因大致以申請商標是否具識別性，以及是否與申請在先、註冊在先或著名商標近似等因素加以判斷，而商標是否具識別性又可區分為「先天識別性」與「後天識別性」之差別，在商標法第29條條文中有相關之規定。不過，畢竟條文文字較為艱澀是需要想像的抽象概念，本文將藉由近期智慧財產及商業法院110年度行商訴字第60號行政判決為例，簡要說明實務對於商標識別性概念之判斷。

貳、智慧財產及商業法院110年度行商訴字第60號判決
一、案情介紹
原告（即商標申請人）前於民國109年7月16日以「居家整聊師」商標，指定用於被告所公告商標及服務分類第35類之服務，向被告（即經濟部智慧財產局）申請註冊，經該局編為第109048158號商標申請案審查，嗣原告於110年2月23日申准將之分割為2件商標申請案，其中分割後之申請第110880088號商標（下稱系爭申請商標），係指定使用於第35類之「職業介紹；人力仲介；人員招募；人力派遣」服務，經被告審查後，認有商標法第29條第1項第1款規定不得註冊之情形，而以110年4月1日商標核駁第413584號審定書為核駁之處分，原告不服，提起訴願，復經經濟部以110年7月21日經訴字第11006305850號訴願決定書駁回其訴願，原告不服，遂向智慧財產及商業法院提起本件行政訴訟。
針對系爭申請商標遭被告認定不具識別性，原告主張系爭申請商標係原告於105年獨創詞彙，非沿用既有之詞彙或事物，其本身亦不具特定既有之含意。市場中僅有透過原告訓練，並由原告媒介外派出之人力，才會自稱為「整聊師」，其他同業普遍用於描述「聊天討論及居家整理人力之服務」用語則為「整理師」。以GOOGLE搜尋「居家整聊師」幾近所有結果均與原告提供之服務有關，系爭申請商標顯得區別服務之來源，亦非同業競爭者所需。又縱認系爭申請商標不具有先天識別性，由於原告自105年迄今是市場中唯一使用系爭申請商標於仲介媒合人力之服務業者，更有每年千案之仲介媒合數量，並積極以系爭申請商標進行行銷活動，自GOOGLE搜尋「居家整聊師」之結果，均連結到原告網站、原告以系爭申請商標進行社群宣傳、與原告有關相關報導、文章、廣播及Podcasts，應認系爭申請商標已取得後天識別性。

二、爭點：
系爭申請案商標是否具先天識別性，或已取得後天識別性？

三、智慧財產法院判決理由部分擷取：

1. 所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者，因不具識別性，自不得註冊。商標法第18條及同法第29條第1項第1款分別定有明文。而以文字作為指示及區別商品或服務來源之標識，是否具有識別性，應視該文字是否為既有之詞彙或事物，倘該文字為新創之詞彙，除作為標章之用途外，其本身不具特定既有之含義，即具有先天識別性。又具先天識別性的標識，包括獨創性標識、任意性標識、暗示性標識三種。「獨創性標識」指運用智慧獨創所得，非沿用既有的詞彙或事物，其本身不具特定既有的含義，該標識創作的目的即在於以之區別商品或服務的來源。「任意性標識」指由現有的詞彙或事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者，因此種型態的標識未傳達所指定使用商品或服務的相關資訊，不具有商品或服務說明的意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識。「暗示性標識」指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，暗示性的描述與商品或服務的直接描述不同，消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識與商品或服務間的關聯性。
2. 被告辯稱，「居家整聊師」具有「透過聊天討論提供到府居家整理收納服務」之意，為其指定服務性質、用途或相關特性之說明，消費者容易將之視為服務的說明，而非識別來源之標識云云，惟查，系爭申請商標中「居家」、「整」、「聊」、「師」中文雖分別有「家居生活、住家」、「集合、治理、安放、修理」、「閒談」、「具有專門技藝的人」之意思，但由於「整聊」中文二字並非沿用既有之詞彙或事物，其本身亦不具特定既有之含意，且中文「整」、「聊」通常係做動詞使用，而無將兩者結合同時使用之情形，又中文「整」字做動詞使用時，尚有「集合」、「修理」之意，則消費者在解讀系爭申請商標之中文「整聊」二字時，是否即如被告所稱普遍認知理解為「透過聊天討論提供整理收納服務」等說明性內涵，實非無疑。再者，「整聊」音同於醫學上常用之「診療」二字，置於系爭申請商標「居家整聊師」中，相關消費者通常僅會由字音先行理解為「居家診療師」之意思，需運用一定程度的想像、思考、感受或推理，而領會該標識與服務間之關聯性，是原告以此作為商標，並指定使用於第35類「職業介紹；人力仲介；人員招募；人力派遣」服務，給予相關消費者之印象，應有至家中進行醫療或其他方面診療服務等情，非必然得使相關消費者於見諸系爭申請商標使用於其所指定之上開服務時，即得視為該指定服務之性質、用途或相關特性之說明。
3. 被告雖辯稱，其他競爭同業於交易過程需要使用系爭申請商標之可能性也相當高，不宜由一人取得排他專屬性云云，惟查，系爭申請商標指定使用於「職業介紹；人力仲介；人員招募；人力派遣」服務，係以隱含譬喻方式暗示服務之性質、用途或相關特性，相關消費者需運用一定程度的想像、思考、感受或推理，始能理解「整聊」非「診療」，而係「整理收納」與「聊天」之結合，並將該標識與服務間為連結，可知系爭申請商標應屬暗示性標識。
4. 被告又辯稱，依原告所提出之報導、節目網路網頁截圖等資料，足認競爭同業有使用與系爭申請商標相同文字之情形，原告所提出之諸多網頁內容，均可知系爭申請商標「居家整聊師」為一種職業名稱，並為原告提供服務之說明文字，故不具有識別性云云。惟依報導所載之完整內容，可知該等報導均為介紹居家整聊師所提供之服務內容、創辦服務之原告及經原告團隊培訓之居家整聊師等訪問內容；再依原告所提出之「居家整聊師」之GOOGLE搜尋結果及搜尋網頁內容資料，益徵系爭申請商標「居家整聊師」為原告所創用之職業名稱，市場上使用「居家整聊師」提供服務者，均為經過原告培訓認證，並接受原告派案之人員才會使用到「居家整聊師」，其他同業則係使用「整理師」。

參、評析
雖由本案判決可看出法院將系爭申請商標是否具識別性，定義為取得「先天識別性」其中之「暗示性標識」，然而筆者認為亦可藉此一併帶到「後天識別性」之概念，茲一併分述如下：
(一)法院認定系爭申請商標以「先天識別性」取得註冊
系爭申請商標是否得核准註冊，法院審理著重之關鍵在於系爭申請商標「居家整聊師」文字，是否屬於具先天或後天識別性之情形，而判斷商標是否具識別性通常會參考智慧財產局編印之「商標識別性審查基準」(以下簡稱「審查基準」)。顯然的，法院認為「居家整聊師」雖將其分別拆開為「居家」、「整」、「聊」、「師」各有其中文意義，但已由原告利用諧音概念之創意發想重新組合，並非沿用既有之詞彙或事物，本身不具有特定含意，則消費者在解讀系爭申請商標之中文時，並不會理解為「透過聊天討論提供整理收納服務」在指定服務上之直接說明，反而使消費者必須運用一定程度的想像、思考、感受或推理，始能理解「整聊」非「診療」，為現代商業行銷行為上常見具有隱喻暗示之方式。再加上，「整聊」並非指定「職業介紹；人力仲介；人員招募；人力派遣」等服務通常會用到的說明描述性文字，則可推論系爭申請商標並非同業競爭者會使用之常見字眼，因此賦予原告專屬排他權利並不影響市場公平競爭。最後，再輔以原告提出之雜誌、網頁及GOOGLE搜尋等資料作為參考，認定該些資料皆是經原告設計之系爭申請商標，因此系爭申請商標已具有指示及區別來源之功能，屬於具備「先天識別性」其中之「暗示性標識」商標。
(二)商標使用證據齊全程度關乎爭取存在「後天識別性」之可能
在本案判決中最後法院認定系爭申請商標屬於先天識別性商標，對於是否具備後天識別性已無再探究之必要，至於為何不再探究是否具備後天識別性 ? 原因在於依條文文字解析及順序而言，系爭申請商標要先確認落入無先天識別性條款之規定，才有之後經使用在交易上已成為原告商品或服務之識別標示之情形，被認可具後天識別性，所以需要判斷後天識別性之前提，為系爭申請商標已然不具先天識別性。然實務上在進行識別性爭取時，亦會建議如同本判決中原告要求提供使用諸多使用證據，在爭取先天識別性可能不被接受的情形下，算是保留一條爭取後天識別性的後路之方式，當然前提是建立在使用證據上之齊備程度。而本件判決中，原告於收到核駁理由先行通知書後之陳述意見書，再到訴願之訴願理由書，以及行政訴訟提出之理由，可以看到原告皆提供非常多資料給予各階段審查單位參酌，包含雜誌、網頁資訊甚至是GOOGLE搜尋結果，而在陳述意見書及訴願階段，審查單位認為該些資料雖可見系爭申請商標，不過內容充其量是介紹「居家整聊師」之職業及提供之服務內容，不具指示及區別服務來源的功能，非屬商標之使用。然而在行政訴訟階段，法院卻將前述資料一一重新審酌，認為該些資料皆指向為原告所先創用，在市場上使用標有「居家整聊師」商標提供服務者，亦均為經過原告培訓認證，並接受原告派案之人員才會使用相關商標，因此認定系爭申請商標實際上是具有「先天識別性」而核准註冊。然而根據審查基準中關於「後天識別性」之定義：「如果申請人可以證明該標識於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，此時，該標識具有商標功能，故可以核准註冊。此種識別性係經使用而取得，非標識本身所固有，故稱之為後天識別性」，假設法院今天不接受系爭申請商標具有先天識別性的情形發生，那麼是否原告可以反過來利用並說明提供之使用事證，已足夠證明系爭申請商標經原告後天大量使用下，已有給予指向原告而具有區別來源的功能 ? 筆者認為，雖然本案判決關鍵在於系爭申請商標之組合概念及使用事證，已經足夠證明為原告所創用而具有先天識別性而核准註冊，但使用事證與資料如果能夠蒐集齊全並保留完整，或許會在爭取先天識別性失利時，派上用場。

肆、結論
在前言及本件判決案例中，已提到對商標識別性之判斷依照條文邏輯，分別會對「先天識別性」、「後天識別性」已先後順序進行討論判斷，因此在欲推廣行銷品牌之申請商標前置作業階段，除了可以跟設計師一併進行討論，亦可尋求品牌商標規畫專家協助，除可提高品牌商標本身先天識別性外，亦能降低因識別性問題導致商標申請遇到阻礙之風險，也避免因此而延遲商業上之進程。而對於尚未註冊而已使用之商標來說，除了應盡速申請註冊尋求更完整之法律上權利保障外，將使用證據等資料妥善保存亦可有助於申請商標時，克服先天識別性不足問題保留具後天識別性之轉機，進而提高通過審查註冊之可能性。
筆者還是再提醒，如有心發展品牌應及早註冊商標，且不論在使用前或使用後皆有機會將商標註冊下來，並因此獲得較為周全完善之法律保護，而假如申請上遇到阻礙，也不需沮喪難過，除了尋求專家建議續行爭取外，也算提前得知品牌後續發展可能遇到消費者無法認明品牌來源的可能性 ? 此時，就是在成本尚未墊高前即時停損，改變識別特徵並讓消費者牢牢記住您的最佳時機。

資料來源：
1、智慧財產及商業法院110年度行商訴字第60號行政判決
2、商標識別性審查基準