壹、前言：
對於消費者來說，透過認明品牌商標進行選購是最安心的，對於企業端，如何創造一個獨一無二的品牌商標是最重要的。而不管是消費者或是企業端，最困擾的莫過於出現誤認品牌的狀況，消費者因為誤認近似的商標導致錯誤選擇商品/服務，企業端則是因品牌商標被誤認而無法創造出別於他人之鑑別度，進一步造成商業上的損失。前述情形，追根究柢其實就是在談一件事情，即商標存在近似之處而造成混淆誤認之狀況發生，主管機關智慧財產局當然也意識到這個BUG，因此在實務上，不論是申請商標或是核准註冊商標爭議都有相對應的審查機制，而如何判斷商標間是否造成混淆誤認，則必須融合各項因素加以判斷，包括：商標識別性強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之註冊申請是否善意、其他混淆誤認等等因素。不過，以上概念在商標法條文中其實較難直接看出相關規定，實務上通常以另一個名為「混淆誤認之虞審查基準」作為審查判斷標準，然而，前述混淆誤認判斷因素概念對於一般讀者恐怕更為混淆，因此筆者期望以近期智慧財產及商業法院110年度行商訴字第76號行政判決為例，藉由本文概述對於產生商標混淆誤認可能性時，實務上如何判斷及操作。

貳、智慧財產及商業法院110年度行商訴字第76號判決
一、案情介紹
原告前於107年10月18日以「弼豫」商標，指定使用於被告所公告商品及服務分類第3類之「化粧品；面膜；人體用清 潔劑；非人體用清潔劑；洗潔精；洗碗精；牙膏；空氣芳香劑；線香；香末；環香；沈香；盤香；沈香油；檀香；香；臥香；香塔；香木；祭祀用香」商品，向被告申請註冊，經被告於108年4月16日核准列為註冊第01980729號商標「」（下稱系爭商標）。嗣參加人於109年4月8日以系爭商標有商標法第30條第1項第10款及第12款規定之情形，對之申請評定。嗣經被告審查，認系爭商標指定使用於「線香；香末；環香；沈香；盤香；沈香油；檀香；香；臥香；香塔；香木；祭祀用香」部分商品之註冊有違商標法第30條第1項第10款規定，以110年5月27日中台評字第H01090034號商標評定書為系爭商標指定於前揭部分商品之註冊應予撤銷，其餘指定商品（即「化粧品；面膜；人體用清潔劑；非人體用清潔劑；洗潔精；洗碗精；牙膏；空氣芳香劑」商品）之註冊評定不成立之處分。原告不服前揭評定成立部分之處分，提起訴願，經經濟部以110年9月14日經訴字第11006307850號決定駁回訴願，原告不服，遂向智慧財產及商業法院提起本件行政訴訟。
針對系爭商標遭被告認定部分商品評定成立之處分，原告主張我國使用之中文多係源自萬物形象而著重於其形意，因此在比對中文商標時，應側重外觀及觀念之比對。系爭商標由中文「弼」、「豫」二字組成，而據爭註冊第01089327號「」商標(下稱據爭商標)，則由「碧」、「玉」、「香」三個字組成，兩商標組成文字、字數均不同，帶給消費者之整體外觀印象明顯有別，連貫唱呼後相關消費者可明確區分「ㄅ一ˋㄩˋ」與 「ㄅ一ˋㄩˋㄒ一ㄤ」之區別，是讀音亦不近似。又系爭商標中「弼」意思是輔佐、「豫」則係安樂、安逸之意思，是「弼豫」是意欲輔佐帶來心靈祥和之意，屬自創性詞彙且識別性高；據爭商標中「碧玉」意思為石英石類的礦物，是寶石界福氣及財富兼具之代表，常被當成飾物祈求招財納福，「香」則指稱香味或指木材粉末與香料、粘合劑做成之用於燃燒的香，是「碧玉香」意喻指其招財之效能，兩商標觀念差異甚大，非屬近似之商標。再者，原處分援引之PChome商店街、蝦皮購物等網路購物平台銷售相關資料，係網路賣家自行標示 「碧玉香」、「前碧玉香」、「新包裝」等字樣，與原告無涉；又原處分及訴願決定僅證明原告與參加人有業務往來，而未證明系爭商標之申請有「明知」可能引起相關消費者混淆誤認其來源，原告以前述自創商標之用意申請商標，並非明知甚或企圖引起相關消費者混淆誤認，自不得以此認定原告非善意註冊系爭商標。

二、爭點：
系爭商標中指定使用於「線香；香末；環香；沈香；盤香；沈香油；檀香；香；臥香；香塔；香木；祭祀用香」部分商品有無商標法第30條第1項第10款不得註冊之事由？

三、智慧財產法院判決理由部分擷取：

1. 按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第10款前段定有明文。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。再按商標圖樣予人之寓目印象，一般係就其整體為觀察，此乃因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目，此部分即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之內容，主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象，是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂觀察。而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。
2. 系爭商標係由未經設計之中文字「弼」、「豫」二字由左至右組合而成；而據爭商標則由未經設計之中文字「碧」、「玉」、「香」三字由左至右組合而成。兩商標相較，據爭商標雖多一尾字「香」，然僅係描述所指定使用之線香等商品性質之說明性文字，而不具識別性，且業經聲明不在專用之內，故予人主要印象顯著之識別部分為中文字「碧玉」。又兩商標主要識別部分之「弼豫」、「碧玉」，雖具有不同之文字外觀及寓意，惟讀音完全相同，復無其他可資區辨部分，若將其標示於相同或類似之商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，尤其於實際交易連貫唱呼之際，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度非低。
3. 系爭商標指定使用於第3類「線香；香末；環香；沈香；盤香；沈香油；檀香；香；臥香；香塔；香木；祭祀用香」商品部分，與據爭商標指定使用於第3類「線香、香末、烏沉香、環香、沉香、神香、盤香、沉香油、檀香油」商品，均為線香、香末、盤香、檀香類等透過燃燒釋放香氣及青煙之祭祀或驅蚊用相關商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，於商品用途、功能、產製主體、行銷管道及購買者等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似程度極高之商標。
4. 商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此一識別功能，若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，而申請註冊商標者，其申請即非屬善意。查由參加人於107年6月8日、同年8月9日所開立之採購單，已明確記載廠商為「美商聖蓮股份有限公司台灣分公司」或「聖蓮生物科技股份有限公司」，聯絡人則為「藍○○小姐」或「藍經理」，再以參加人與「總管理處藍經理」間往來之訂單信件、修正產品交貨日期、交貨數量之統計表上手寫註記之「TO：東震○○：以上訂單已全備原料生產，無法取消訂單，特此通知，藍○○2018.11.21」之字樣，及訴外人柏諦企業股份有限公司歷史沿革所載「1993年》設立東震有限公司」、104人力銀行網頁所載「柏諦集團：……柏諦企業股份有限公司……聖蓮生物科技股份有限公司」等內容，可知原告於系爭商標之107年10月18日申請日前曾採購參加人之商品，其中包含盤香之商品，且原告與參加人曾同隸屬於柏諦集團旗下，可認原告於系爭商標申請註冊前因業務往來關係已知悉據爭商標之存在，則其嗣後以與據爭商標讀音完全相同之中文「弼豫」用以申請註冊系爭商標，並指定使用於同一或高度類似商品，難謂係屬善意。
5. 系爭商標與據爭商標之商標權人即原告、參加人，均為販賣環香、沉香、檀香類商品之人。又據爭商標於93年3月16日即經註冊公告，且由參加人提出之109年3月27日列印之官方網站、歷年產品型錄、據爭商標商品106年至109年間之部分銷貨統計資料、100年10月13日及104年8月31日上架銷售盤香、環香、碧玉香之露天拍賣網站列印資料、103年6月10日部落格文章等證據資料，可知參加人早於98年起即將據爭商標標示於環香、盤香商品上，並持續透過官方網站、型錄等方式宣傳行銷，且有部落客於網路上撰寫其商品介紹文章，使用時間甚長；而系爭商標於108年4月16日始經註冊公告，且由原告所提出之蝦皮購物網站列印資料，其並無商品上架之日期，惟由下方消費者之評價，可知其日期應在108年間始上架銷售。堪認於系爭商標108年4月16日申請註冊時，據爭商標已於我國市場上行銷多年，相關消費者對於據爭商標之知悉程度自應較系爭商標為高。再者，依相關購物網站列印資料，可知系爭商標商品名稱「弼豫香」其後方均另加註「（碧玉香）」或「（前碧玉香）」之文字，縱該等購物網頁係由與原告無關之第三人賣家所為，然益徵系爭商標與據爭商標在客觀上確有致相關消費者混淆誤認之可能。是依現有證據尚未能證明系爭商標已因廣泛使用於所指定之商品，而為相關消費者所熟知，並足以與據爭商標相區辨而不會產生混淆誤認之虞，此時仍應給予據爭商標較大之保護。

參、評析
從本案判決可看出法院對於系爭商標與據爭商標是否近似，進而造成消費者混淆誤認，判斷上依據「混淆誤認之虞審查基準」區分為幾點論證，茲分述如下：
(一)系爭商標與據爭商標讀音近似
依照「混淆誤認之虞審查基準」規範，在判斷二者商標是否近似時，除依整體觀察原則進行比對外，比對時應就二商標之外觀、觀念、讀音三大重點為之。而本件判決中，雖法院認二商標具有不同之文字外觀及寓意，惟讀音完全相同，因此消費者在唱呼兩品牌時可能會誤認具有相同讀音的二商標，係屬同一或有相關聯之來源而產生混淆誤認之情形。然而，通常在比對文字部分如僅具有讀音相同，在外觀、觀念不同時理應具有蠻大的爭取空間，本件判決對於系爭商標具有不得註冊事由之判斷，除了讀音相同外顯然還有其他相關考量因素，以下繼續說明。
(二)系爭商標與據爭商標指定商品同一或類似
依然照「混淆誤認之虞審查基準」規範，除比對前述外觀、觀念、讀音等等外，由於商標主要標識使用在商品/服務，而如二個不同商品/服務在性質、功能等滿足消費者的需求上及行銷管道、場所具有相同或關聯之處，白話點說就是消費族群相同，當標識上相同或近似商標自會引起消費者混淆誤認，因此自須對於商品/服務是否類似一併判斷。而在本件判決中，二商標不僅指定註冊在相同類別，商品品項甚至一模一樣，皆為線香、香末、盤香、檀香類等透過燃燒釋放香氣及青煙之祭祀或驅蚊用相關商品，自落入前述商品同一或類似並標識近似商標造成消費者混淆誤認之情形產生。
(三)參加人申請系爭商標非屬善意
再者，商標之主要功能在於指示自己之商品/服務來源，並以之與他人商品/服務相區別，因此申請註冊商標或使用商標，其目的亦應發揮此一識別功能。而在審查基準中係假設所有商標註冊申請均是善意為前提，因此先權利人如主張系爭商標註冊申請非屬善意，自應提出證據證明。本件判決中，先權利人也就是參加人在歷次程序提出之採購單、往來信件、統計表單以及與訴訟無關之第三方104銀行網頁資料等，可清楚勾稽出系爭商標權人亦就是原告，在系爭商標申請日前，曾採購參加人之商品，更是曾經歸屬於同一集團旗下，可以推測原告經由業務往來等關係，早已知悉據爭商標之存在，卻又以讀音相同的系爭商標，申請註冊指定在同一或類似商品上使用，難以令人信服其是善意不知情所為。
(四)相關消費者對各商標熟悉之程度及實際混淆誤認情事
最後，本件判決中亦考量到消費者本身對於商標的熟悉程度，即是否造成實際上產生混淆誤認的情形發生進行判斷。綜合各項證據，可知據爭商標權人即參加人早於民國93年及註冊據爭商標，且於民國98年起即開始將據爭商標廣泛使用在指定商品上，並透過各式型錄、網站之行銷管道進行宣傳販售，更有部落客分享相關心得，在使用時間甚長下，消費者自然會較熟悉據爭商標，而非民國108年才取得註冊之系爭商標。況且，再綜合前揭諸如商標讀音相同、指定相同商品等因素，以及系爭商標實際使用尚有標註「碧玉香」、「前碧玉香」等字眼，在客觀上確有使消費者產生混淆誤認之可能性。因此，系爭商標部分商品確有商標法第30條第1項第10款不得註冊之事由存在。


肆、結論
在前言、評析及本件判決案例，可看出實務上在判斷商標是否因近似導致混淆誤認之可能性時，通常不僅只判斷二者商標整體外觀是否近似，亦會考量諸多其他因素，為的就是發揮商標最主要的功能，在企業端是表彰自身商品/服務並與他人相區別，消費者則能藉由商標識別不同來源商品/服務以進行選購，因此商標功能的發揮，是維護商業市場正常運作不可或缺的機制，也正是如此，混淆誤認的禁止相當重要，一是確保商標識別功能，一是排除商標權人外之第三人侵權風險。筆者也藉此提醒，企業端能夠做的除了設計註冊獨一無二的品牌商標識別外，時刻監看市場上是否出現近似於自己品牌商標，第一時間透過專家協助排除並禁止其使用，降低因混淆誤認問題導致商譽受損或企業營利損失之風險。消費者則應當於購買商品/服務時，查詢資料做好功課並張大眼睛認明品牌，方能避免買到仿冒品又求助無門的窘境，商標混淆誤認對企業端或消費者皆為十分重要的課題，期盼藉本篇文章簡要的說明帶給讀者清晰的概念。

資料來源：
1、智慧財產及商業法院110年度行商訴字第76號行政判決
2、混淆誤認之虞審查基準
3、商標法