壹、智慧財產及商業法院111年度刑智上易字第18號刑事判決摘要
　　註冊第01703784號「歐姆龍」商標(下稱「歐姆龍」商標)係告訴人─日商歐姆龍股份有限公司─向我國經濟部智慧財產局申請註冊，指定使用於醫療分析儀器、醫療器具、醫療儀器等商品，並獲准註冊取得商標權，該商標目前仍在專用權期間內。被告於民國109年9月間起至同年11月間止，利用電腦相關設備，向大陸淘寶網不知名商家購買輸入歐姆龍替代貼片(下稱系爭商品)，並在蝦皮賣場公開陳列、販售，此有告訴代理人前往臺灣臺北地方法院所屬民間公證人事務所辦公室，經公證人以電腦及網路設備進行網際網路連線，輸入告訴代理人提供之網址連結進入蝦皮購物網站，確有賣家編號為「000000000000」，拍賣商品名為「歐姆龍Omron替代貼片」之拍賣頁面等資料為佐證。故上訴人─臺灣新北地方檢察署檢察官─認被告涉犯商標法第97條後段透過電子媒體或網路方式非法販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸入仿冒商標商品罪嫌，聲請簡易判決處刑。
　　本案法院經審理，法院先說明關於商標合理使用包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂「描述性合理使用」，係指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為本身商品或服務之說明；又所謂「指示性合理使用」，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務，此種方式之使用，乃利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。再根據本案之相關證據及以下列理由認為被告之行為難認有侵害商標權之故意：

• (一)是否有使用相同或近似告訴人註冊商標：
  • 被告在蝦皮購物網站陳列販賣之系爭商品照片，商品本身雖未標示「歐姆龍」或「OMRON」商標，然系爭商品照片旁之說明文字記載「歐姆龍Omron替代貼片」，故被告確有使用相同及近似於告訴人前揭註冊商標之字樣。
• (二)被告使用「歐姆龍」、「Omron」文字是否僅單純用以描述商品之用途：
  • 被告既使用「替代貼片」用語，且在商品規格品牌欄位刊載「自有品牌」，在商品詳情欄記載「正常版本（17公克）比原廠厚一些，粘一些。厚版（22公克）」等語，佐以被告販賣之貼片商品形狀與告訴人販賣之OMRON低周波治療器產品使用之貼片形狀相合，有被告刊登之「歐姆龍Omron替代貼片」拍賣頁面、告訴人產品之操作手冊、官網產品照片在卷足資勾稽，可知被告使用「歐姆龍」、「Omron」文字僅係單純用以敘述其販售之貼片係與告訴人販賣之OMRON低周波治療器產品相容，可替代告訴人之原廠貼片。
• (三)系爭商品是否會使消費者產生混淆誤認：
  • 被告販賣之系爭商品一片均價為17.9元至20元不等，與告訴人販賣之原廠貼片價格每片250元，二者價差達12倍以上，相關消費者由被告刊登之系爭商品文字說明及價格差異，足資判斷被告販賣之替代貼片雖可替代告訴人販賣之低周波治療器原廠貼片，惟屬自有品牌，不會誤認系爭商品與告訴人販賣之原廠貼片來源相同或有關係企業、授權契約、加盟或其他類似之關係存在。
• (四)結論：
  • 被告所為，並非利用他人商標指示系爭商品來源，而係利用告訴人商標指示告訴人之商品來源，用以表示系爭商品之用途可替代告訴人之原廠貼片，屬指示性合理使用，不為「歐姆龍」、「OMRON」商標之商標權效力所及，據此難認被告有侵害商標權之故意。

 貳、「指示性合理使用」之介紹
　　依商標法第36條第1項第1款之規定：「以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」，不受他人商標權之效力所拘束，即商標合理使用之規定。由此一款之規定可知，商標合理使用可分為「描述性合理使用」及「指示性合理使用」兩種態樣。而無論係「描述性合理使用」或「指示性合理使用」使用人之目的均僅在告知消費者其所提供之商品/服務品質、性質、內容或用途等說明，並非用以表彰商品/服務之來源(即非作為商標使用)，與商標法第5條規定商標之使用行為係為行銷之目的，且該標識之使用需具有表彰商品/服務來源之功能，二者有所不同。
　　關於「指示性合理使用」可理解為使用人之所以使用商標權人之商標，僅係利用該商標說明商標權人之商品/服務，以此表示使用人自己之商品/服務之品質、性質、特性、用途等。在生活中我們較常見之「指示性合理使用」情況像是，修車廠為說明可提供TOYOTA、賓士等汽車之維修服務，在招牌等物件上標示TOYOTA、賓士等商標，此一行為並非表示修車廠之維修服務係由TOYOTA、賓士等商標權人所提供；或手機業者為比較自己商標之手機與他人商標之商品效能，而使用他人商標在廣告單上之情況，此時僅係用他人商標作為自己商品/服務之比較；又或是如前述案例，非原廠配件之廠商(即案例中之被告)為表示自己之商品與商標權人(即案例中「歐姆龍」商標之商標權人)之商品相容，而在說明處記載「『歐姆龍』替代貼片」字樣，使消費者能知悉自身商品之規格等可與他人商標之商品相符。
　　 而當遇到要使用他人商標之情況，但又不知道這樣的使用是否屬於指示性合理使用，不會落入商標侵權之風險，則可以參考下列三項判斷因素 [1]：

• (一)是否符合商業交易習慣的誠實信用方法：行為人主觀上沒有不正當競爭或攀附他人商標的意圖，客觀上使用的事證須符合誠實信用方法，並無不正確或非真實的表示，或有意圖影射或攀附他人商標的商譽而致影響公平競爭秩序等情形。
• (二)使用他人商標為必要行為：行為人為標明自己商品或服務之目的，是否有使用他人商標之必要性。例如：要說明自身之商品與他人商標之商品規格相符，或百貨公司周年慶舉辦抽獎活動贈品為他人商標之商品，若不使用他人商標則無法說明其商品/服務之用途或特性等。但仍必須符合工商業誠實慣例使用為限。
• (三)使用之結果不會造成消費者產生混淆誤認之虞：使用他人商標，必須沒有任何暗示係由商標權人贊助、保證等關係，行為人之行為須足以反應他人與行為人間商品或服務之真實及精確關係。另外，比較性廣告，使用競爭者的商標不僅不能內容不實，或造成相關消費者對產品或服務來源或品質的混淆，而且不能從事傷害對手而有不公平競爭之行為。