商業交易協商談判上，在雙方或多方進入正式合約之前，有時會先簽署Memorandum of Understanding (“MOU”)、Letter of Intent(“LOI”)，或Term Sheet，中文翻譯則為「意向書」、「備忘錄」或「條件書」，這些文書的簽署，在國與國進行協商談判時也多所常見，大家應該並不陌生。只是這些文書到底是什麼呢？他與正式合約有何區別？更重要的是，對雙方有無拘束力？
 
首先，之所以在締約前簽署一份MOU、LOI，或Term Sheet，泰半是因為合作案較為複雜，雙方（或多方）需要花費很長的時間進行合約各項條款研擬協商，未免夜長夢多，雙方（或多方）希望將初步談定的重要商業條件先以書面方式作一個紀錄，以利日後正式合約研擬協商之依據。如以單方出具文書方式為之，則為LOI(“letter”表示為一方發送予另一方)，如以雙方共同簽署方式為之，則為MOU。Term Sheet多半為較精簡之點列式方式為之，亦通常為雙方（或多方）簽署完成。然而實務上實際應用時頗為混亂，LOI也有可能是雙邊簽署。通常這些文書會訂立一定的有效期限，為期數月或長至一兩年不等，於期滿後或簽署正式合約後失效或自動終止。而在簽署MOU、LOI，或Term Sheet，通常雙方（或多方）已經簽署保密協議（NDA）確保交換之資訊受到保護（保密協議部分下次專文討論）。
 
至於MOU、LOI，或Term Sheet在法律上是否為合約？如不屬合約，對雙方是否有拘束力？若非合約，法律性質為合，是否為預約？還是不屬於一份法律文書？雖有國外論者提及因LOI為單方出具文書，而對雙方無拘束力，然國內外法院最終審酌還是以探求當事人真意為旨。以國內法院見解而言，認定LOI或MOU非合約，惟對於雙方具有法律上效力，傾向認定為預約，而預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行[3]（白話的意思就是你不能要求對方履行MOU、LOI，或Term Sheet中承諾之條款，只能要求對方於（期限內）訂立本約）。至於國外法院判定是否構成MOU、LOI，或Term Sheet則需視文件本身條款是否完整、是否有清楚無模糊不清處，視當事人真意是否欲使其有拘束力，並會參酌當事人行為及一切相關情狀加以判定（簡單的說你必須要言行一致，不能說一套做一套）。在 A.J. Richard & Sons, Inc. v. Forest City Ratner Cos., LLC, 2019 N.Y. Slip Op. 30215(U) (Sup. Ct. Kings County Jan. 28, 2019)乙案中，美國法院即認為LOI已明確將合作案雙方同意之重要條款載明，而應為有拘束力及執行力之協議。[4]
 
了解到MOU、LOI，或Term Sheet法律上的效力後，回歸到實務操作層面，商業談判該怎麼做呢？筆者曾經在參與一個併購案合約談判時，客戶在與國外簽署MOU之後才來尋求律師法律服務，並表示希望推翻MOU裡的重要商業條件約定，筆者與團隊當然盡力協商。然簽署合約或MOU等都是為了長久的合作計畫，縱使得以爭執MOU、LOI，或Term Sheet是否對雙方有拘束力，或是以情勢變更為由要求反悔約定，只是這樣作通常會讓對方對於你的履約誠信大打折扣，恐得不償失，尤其外國公司對於法律文書的簽署嚴謹重視程度通常高於本地公司。是故雖然泰半MOU、LOI，或Term Sheet都寫non-binding（無拘束力），然雙方在商業合作善意下，仍會努力遵循已協商好之承諾。因此，如於簽署MOU、LOI，或Term Sheet時已存有翻盤的想法，建議其中載明那些條款不具拘束力，讓雙方心裡都有個底，雖然實務上很常見的作法是直接寫MOU、LOI，或Term Sheet整份無拘束力，然若將不欲有拘束力之條款個別標出，或是特別強調，除對於日後紛爭較有爭執空間外，也提醒自己或對方對於該等條款在協商時或執行時特別注意。另外，也強烈建議於進行MOU、LOI，或Term Sheet條款協商時即尋求專業法律諮詢服務，或至少由公司內部法務審閱過，切莫心存僥倖認為MOU、LOI，或Term Sheet應無拘束力，而對於法律風險誤認或誤觸卻不自知。